Debate sobre o projeto de Código Comercial

Nelson Eizirik, do escritório Carvalhosa e Eizirik Advogados - "O novo Código Comercial e a lei das S/A" (clique aqui)

Fábio Ulhoa Coelho - "A sociedade anônima no projeto de Código Comercial" (clique aqui)

Erasmo Valladão Azevedo e Novaes França - "O projeto do Código Comercial" (clique aqui)

 

O novo Código Comercial e a lei das S/A

Nelson Eizirik*

Vem sendo divulgado que estaria em gestação um novo Código Comercial, criando-se na Câmara dos Deputados uma comissão especial para cuidar de sua tramitação. A propósito, o defensor público da ideia, o jurista Fábio Ulhoa Coelho, Professor Titular de Direito Comercial da PUC/SP, publicou recentemente a obra "O Futuro do Direito Comercial", na qual minuta um Anteprojeto de Código. As linhas que seguem visam a estimular o debate sobre o tema, reconhecendo a seriedade da iniciativa e o rigor acadêmico de seu proponente.

Tenho dúvidas sobre a necessidade e pertinência de um "novo" Código Comercial. É certo que alguns valores essenciais do Direito Comercial, mencionados na minuta de Anteprojeto - vários dos quais previstos na Constituição - merecem ser discutidos e eventualmente "resgatados": a liberdade de iniciativa e de competição; a função social da empresa; a proteção jurídica aos investimentos privados; a licitude do lucro na exploração regular da empresa. Ninguém contesta que os títulos eletrônicos e o comércio na internet estão a merecer uma regulação própria. Também é indiscutível que o tratamento conferido pelo Código Civil de 2002 (clique aqui) às sociedades, particularmente as limitadas, é inadequado e "engessador" das atividades empresariais. Ademais, devem ser contidos "arroubos" das autoridades fiscais e previdenciárias, às vezes aceitos em decisões judiciais, de responsabilizar os sócios (inclusive minoritários) e administradores por dívidas da pessoa jurídica.

Por outro lado, temo que "codificar" tais valores condene-os à esterilização e imobilidade, o oposto do que se deseja para o Direito Comercial, necessariamente dinâmico e adaptável às inovações tecnológicas e econômicas. A noção totalizante de Código não estará superada pela emergência de leis especiais e sua regulamentação administrativa, "micro-modelos" jurídicos maleáveis e adequados às atividades que disciplinam?

Ademais, em matéria de Direito Societário e Empresarial, o que vemos, crescentemente, são iniciativas inovadoras dos particulares, reunidos em entidades privadas, mediante a autorregulação de suas atividades. Não se pode ignorar, por exemplo, o notável sucesso do "Novo Mercado", criado pela Bolsa de Valores, que vem permitindo a conjugação da proteção aos investidores com a capitalização de mais de uma centena de companhias abertas e o desenvolvimento do mercado de capitais brasileiro, sem (e talvez por isso) que uma norma legal tenha sido editada. No mesmo sentido, é de se mencionar as atividades desenvolvidas pela ANBIMA, na autodisciplina da conduta dos bancos de investimento e gestores de recursos, ou do CONAR, também entidade privada, que há muito regula os adequados padrões éticos da publicidade.

Se tenho dúvidas sobre o modelo mais adequado à regulação da atividade empresarial – se o codificado ou se o multifacetado e aberto – estou firmemente convicto de que incluir a disciplina das sociedades por ações no Código Comercial seria manifesto equívoco, capaz de gerar efeitos desastrosos. A vigente Lei das S/A (lei 6.404/76 – clique aqui) resultou de Projeto elaborado pelos juristas Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira, amplamente discutido com a sociedade e no Congresso Nacional. É absolutamente consensual entre os advogados e empresários que se trata de lei excelente, verdadeiro monumento legislativo, que instituiu e regulou adequadamente, dentre tantas outras matérias, o acordo de acionistas, a transparência de informações das companhias abertas, os deveres fiduciários dos administradores, criou novos valores mobiliários e bem ordenou os antigos, disciplinou a figura do acionista controlador, assim como a oferta pública de alienação do controle. Tão boa é a lei que seguidamente "descobrimos", ao ler com mais cuidado seus dispositivos, novas possibilidades de sua aplicação aos casos concretos com que nos deparamos na prática do Direito Societário.

Ademais, a lei das S/A constitui um magnífico sistema de ordenação das companhias, fruto da experiência prática e conhecimento teórico dos redatores do Projeto. O conceito de "sistema", desde sua origem grega, significa o composto, a totalidade construída, integrada por várias partes necessariamente ordenadas e interligadas. O ordenamento contido na lei das S/A é tão sistemático que permite a sua interpretação "por dentro", mediante a análise conjunta de seus dispositivos, para depois aplicá-los aos fatos. Ademais, resistiu a "provas de fogo", sem ter sua estrutura lógica abalada, como foram as reformas tópicas e mal redigidas realizadas em 1989, 1997 e 2001. Foi enriquecido nos últimos anos com as modificações no tratamento das demonstrações contábeis, adequadamente regulamentadas pela CVM. Agora, mediante MP, pequenos ajustes estéticos ajudarão a manter sua atualidade, agilizando o processo de emissão de debêntures e permitindo a realização de assembleias de acionistas virtuais.

Se assim é, por que incluir a disciplina das companhias no Código? Em nome da consagração dos valores antes mencionados, que se deseja resgatar? Ora, a lei das S/A já contém os valores essenciais à regulação das companhias, sedimentados pela doutrina, jurisprudência e prática dos negócios: a sua legítima finalidade lucrativa; a limitação da responsabilidade dos acionistas; o princípio majoritário; a tutela de direitos essenciais dos acionistas minoritários; os deveres fiduciários do acionista controlador e dos administradores; o regime da transparência das informações.

Não me parece razoável simplesmente "transportar" as disposições da lei 6.404/76 para dentro de um Código em nome de sua completude. Primeiro porque grande seria a tentação dos legisladores de modificar alguns de seus artigos, com resultados imprevisíveis. Segundo, porque, ainda que nada de sua substância fosse modificado, seus artigos seriam renumerados, sairiam do lugar, mudariam de seção ou capítulo, tudo a dificultar a vida dos que a consultam. Ora, uma boa lei é um bem público, como um parque, para ser usada pelos destinatários. Para que mudar os bancos e as árvores de lugar, se os usuários já sabem onde encontrá-los e como desfrutar de seus benefícios? Tratar no Código só das companhias fechadas e deixar a vigente lei das S/A cuidando das abertas, ou, pior ainda, incumbir a CVM, já tão assoberbada, de toda a sua regulação, não faria o menor sentido, seria mutilar um sistema bem estruturado sem qualquer utilidade prática.

Em "O Círculo dos Mentirosos", Jean-Claude Carrière conta a seguinte história do pícaro personagem Nasreddin Hodja, habitante de algum país do Oriente Médio: um dia, estando ele a cercar sua casa com miolos de pão, um homem que passava perguntou a razão dessa inusitada prática, ao que ele respondeu: - Protege-me dos tigres. – Mas não há tigres aqui. – Então, você está vendo como funciona bem! Esperemos, para o bem de nosso Direito Societário, que a ameaça de inclusão da lei das S/A no Anteprojeto de Código Comercial seja como os imaginários tigres de Hodja.

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*Advogado no Rio de Janeiro e em São Paulo, sócio do escritório Carvalhosa e Eizirik Advogados

A sociedade anônima no projeto de Código Comercial

Fábio Ulhoa Coelho*

Espalha-se pelo país, nos meios políticos, empresariais e profissionais, salutar debate sobre a necessidade de um novo Código Comercial. Na verdade, discute-se não somente o quanto se justifica, hoje, a atualização desta codificação. Alguns acadêmicos, legisladores e profissionais do direito avançam já no detalhamento da estrutura e conteúdo do novo Código.

Nelson Eizirik, dileto amigo e ilustre jurista, é um dos que se apresentou ao debate, por meio de instigante artigo, veiculado no Migalhas, em que enfrenta as duas questões básicas postas pelo movimento em torno do Código Comercial: "precisamos de um novo Código Comercial?" e "que Código?".

A primeira questão diz respeito à oportunidade da elaboração de um diploma o quanto possível sistematizado e completo para a disciplina das relações entre os empresários. Eizirik expressa, aqui, uma dúvida sobre a pertinência da proposta, sem se posicionar contra, nem a favor. Sua dúvida, que é também a de outros juristas, gravita em torno da teoria dos microsistemas.

A segunda questão suscitada pelo movimento em torno do Código Comercial e igualmente enfrentada por Eizirik relaciona-se à abrangência que deve ter a Codificação. Para ele, o Código não deveria tratar da sociedade anônima. A disciplina atual, abrigada em diploma específico de excepcional qualidade (a lei 6.404/76 - clique aqui), seria já satisfatória, não se justificando alterações de monta. Tampouco o entusiasma a simples transposição dos dispositivos para o corpo sistematizado do Código. Aqui, Eizirik não tem nenhuma dúvida. Está plenamente convencido da impropriedade que resultaria de um novo Código Comercial cuja abrangência alcançasse a disciplina das companhias.

O objetivo desta breve manifestação é posicionar-me diante das duas questões eruditamente apontadas por Eizirik; questões que, como se verá, fundem-se em alguma medida, em torno da teoria do microsistema. É certo que essa teoria demanda uma discussão bem mais complexa, que procurarei sintetizar nesta manifestação, acentuando seus principais lineamentos.

A teoria dos microsistemas foi desenvolvida há cerca de trinta anos pelo civilista italiano Natalino Irti. Trata-se de teoria voltada especificamente para a experiência legislativa da Itália. Lá, e somente lá, em 1942, foi aprovado um Código Civil (clique aqui) com um larguíssimo âmbito de aplicação, compreendendo, além das matérias típicas do direito civil, também as da empresa e as do direito do trabalho. Ao defender a alteração da função primordial do Codice Civile, passando de norma "geral" para norma "residual", Irti tem em vista constante e exclusivamente o direito de seu país. Por força da ideologia fascista, então reinante na Itália, e, a rigor, em razão do uso do direito privado na busca da reafirmação da identidade nacional, o Código Civil italiano tem abrangência única, verdadeiramente extensa. Assim, Natalino Irti não propôs uma teoria para todos os direitos, nem mesmo para todos os direitos de filiação românica. Tem em perspectiva somente o direito peninsular.

Por outro lado, a teoria dos microsistemas, de Irti, é incongruente sob o ponto de vista lógico e incompatível com a teoria contemporânea dos sistemas (Luhmann). Trata-se de uma formulação logicamente inconsistente e teoricamente anacrônica.

A incongruência lógica advém do enunciado de que o microsistema possuiria repertório próprio, além do partilhado com o polisistema. Ora, se assim é, o microsistema contém o polisistema (e nunca poderia ser, sob o rigor da lógica, contido por este). A premissa adotada por Irti simplesmente não se sustenta, quando se trata a questão rigorosamente pela lógica.

Por outro lado, sob o ponto de vista da contemporânea teoria dos sistemas, o direito tem sido entendido como um sistema autopoiético. Significa dizer que ele próprio se define, enquanto se estrutura e se produz, independentemente do meio circundante. Esta característica é denominada, por Luhmann, de "completude funcional". Pois bem, a noção de um microsistema não tem, neste contexto, sentido nenhum. O "micro" reporta uma nítida relação de "tamanho" com outro sistema, que é necessariamente externo a ele. Não há como conciliar-se esta relação com a noção de completude funcional. Se um (micro)sistema depende de (macro)sistema para se definir, ou ele não é sistema, ou não é autopoiético. De um modo ou de outro, quem acompanha a evolução da teoria dos sistemas, não pode senão afastar a dos microsistemas como um anacronismo.

Mas, para prosseguir no debate, é necessário, malgrado sua seriedade, "por entre parêntesis" estas três objeções (uma teoria para o direito italiano, sem congruência lógica e desatualizada). Cabe operar-se, no plano da argumentação, com a noção difundida e intuitiva de microsistemas: um diploma fundamental (Código, estatuto ou lei) que estrutura uma área do direito, que se insere em outra ou outras áreas de maior espectro. Por exemplo: o direito do consumidor, estruturado pelo Código de Defesa do Consumidor, constitui um microsistema, dentro do direito privado.

Pois bem, nesta noção difundida e intuitiva da categoria em foco, não há como negar que o direito comercial é, desde a sua origem, um microsistema do direito privado. Os seus desdobramentos (societário, cambiário, etc) são algo como um micro-microsistema. Em tal perspectiva, e já entrando na segunda questão suscitada por Eizirik, o Código Comercial é o diploma estruturador do microsistema de direito comercial, enquanto algumas leis estruturam os micro-microsistemas do direito comercial.

Noto que nem todos os desdobramentos da área precisam ou devem se estruturar como um micro-microsistema. A propriedade industrial, os procedimentos de falência e recuperação e a sociedade anônima (mas não todo o direito societário) são exemplos de capítulos do direito comercial que convêm estruturar em micro-microsistemas. A conveniência de estruturação de alguns dos sub-ramos do direito comercial em micro-microsistemas nada diz da conveniência, ou não, de estruturação do direito comercial como um microsistema no direito privado.

Tudo se resolve, no final, numa pontual questão de política legislativa, que aponte a melhor solução para um determinado país, em certo momento de sua trajetória histórica; ou seja, como é melhor organizar os sistemas, microsistemas e micro-microsistemas legislativos no Brasil, neste início do século XXI. Se na Itália, durante o processo de integração econômica com os demais países europeus, alguém vislumbrou uma "era da decodificação", isto não significa que o nosso país, ao entrar numa etapa singular de sua história, ocupando uma nova posição na economia global, deva se privar da estruturação de sua ordem jurídica que lhe pareça mais adequada. Colômbia, em 1995, e Ukrânia, em 2003, aprovaram novos Códigos Comerciais, somente para citar dois exemplos de países, em que a elite jurídica não toma apressadamente por universal qualquer coisa que se fale nas academias européias de direito.

O PL 1572/2011 (clique aqui), apresentado pelo Deputado Vicente Cândido, que institui o novo Código Comercial, adotou, o modelo de sistematização do direito comercial acima indicado. Quando aprovado, ele conviverá, de um lado, com o Código Civil, pondo-se em relação a este como um microsistema; e conviverá, de outro, com a lei da propriedade industrial (lei n. 9.279/96 - clique aqui), com a lei falimentar (lei 11.101/05 - clique aqui) e com a lei das sociedades por ações (lei n. 6.404/76 clique aqui), que não serão revogadas. Estas serão, em relação ao Código Comercial, estruturadoras de micro-microsistemas.

Estando o direito comercial, hoje, no Brasil, reclamando urgente sistematização, um Código Comercial cumpre melhor esta função do que uma série não sistematizada de diplomas legais específicos de seus desdobramentos. A economia brasileira precisa de uma codificação que enuncie os princípios próprios do direito comercial, para que as relações entre empresários deixem de ser consideradas e julgadas à luz de princípios "sistemicamente alienígenas", como são os do direito civil e os do direito do consumidor.

Acolhendo, contudo, as consistentes ponderações no sentido da conveniência de se manterem as sociedades anônimas ao abrigo da atual lei, o Projeto de Código Comercial disciplina apenas aspectos não previstos na Lei 6.404/76, como, por exemplo, a composição da mesa das assembleias, a responsabilidade de seus integrantes, o poder de controle exercido por não acionistas, o exercício do voto atento ao cumprimento da função social da empresa, etc. O Projeto de Código Comercial em tramitação na Câmara dos Deputados é, portanto, plenamente compatível com a manutenção do atual tratamento legislativo dispensado às sociedades anônimas.

Dedico este artigo ao meu sogro, Carlos Augusto Moreira Filho.

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*Advogado e professor titular da PUC-SP

 

 

 

Erasmo Valladão Azevedo e Novaes França

O projeto do Código Comercial

 

Conforme já noticiou este prestigioso jornal eletrônico, acha-se em tramitação um projeto de novo Código Comercial. Segundo consta, o seu autor é colega de turma do Ministro da Justiça, que teria declarado, no Congresso Nacional, que faria de tudo para aprová-lo no próximo ano.

O procedimento de consulta pública sobre o projeto iniciou-se no dia 2 p.p., no auditório da Associação dos Advogados de São Paulo – entidade da qual tenho o orgulho de ter sido conselheiro por mais de dez anos e que não costuma se omitir no debate das grandes questões jurídicas nacionais.

Naquele dia, tive a oportunidade de declarar, perante o autor do projeto, minha total contrariedade à ideia de um novo Código Comercial, bem como ao conteúdo do projeto que, com a devida vênia, é de péssima qualidade.

A ideia de código, em primeiro lugar, é algo deslocado no tempo. Só se justificaria para exprimir um conjunto de regras jurídicas gerais, o que o projeto em questão não faz. Pelo contrário, é de uma exuberante prolixidade, contendo 670 artigos, afora incisos e parágrafos, e pretende regular matérias as mais díspares, tais como o empresário e as sociedades empresárias, o estabelecimento, as obrigações e contratos empresariais, os títulos de crédito (entre os quais os "títulos armazeneiros"), a recuperação judicial, extrajudicial e a falência, o agronegócio, o "processo empresarial", etc., propondo ainda alterações nos Códigos Civil (clique aqui) e Penal (clique aqui).

Deixa de lado, porém, matérias importantíssimas: cheque, cédulas de crédito industrial, investimentos coletivos, como são os fundos de investimento, em todas as suas modalidades, só disciplinados em regulamentos da CVM, seguros, contratos derivativos, etc. E as deixa de lado porque, naturalmente, é inviável a ideia de um código oni-abrangente.

Pretende, contudo, ser um código "principiológico". Leiam-se os princípios dispostos nos seus artigos 4º, 5º, 6º e 7º: estão todos na Constituição Federal (clique aqui) (que já é também exuberantemente prolixa), não havendo necessidade de repeti-los em uma lei. Os demais "princípios" são também totalmente desnecessários ou equivocados (leia-se, para se ter gritante exemplo, aquele constante do art. 113, inciso III).

No tocante ao direito societário, pretendeu regular as sociedades empresárias, entre as quais as sociedades anônimas (art. 144, parágrafo único: "No que não for regulado neste Código, sujeita-se a sociedade anônima a lei especial"!), mexendo com o diploma legislativo porventura mais esplêndido que se produziu na segunda metade do século passado em nosso país. Leiam-se os arts. 144 a 149, 151 a 154, 158, 159 e 161 do projeto: são absolutamente inúteis, pois já constam da Lei de S/A (clique aqui).

Relativamente aos temas realmente importantes – e da ordem do dia – das sociedades anônimas (conflito de interesse: formal ou substancial?; o sistema de invalidades), o projeto é totalmente omisso.

Segundo se prometeu no debate mencionado de início, esta parte do projeto, concernente às sociedades anônimas, será extirpada, mas é evidente que a tal "principiologia" do projetado Código afetará a lei 6.404/76. No que diz respeito às sociedades limitadas, o projeto não inova em absolutamente nada o sistema do Código Civil.

Tem-se criticado – e eu mesmo fui um desses críticos – a sistemática do Código, sobretudo no tocante aos quóruns elevados para aprovação de diversas matérias. Deve-se lembrar, contudo, que é tradição nacional o desrespeito aos direitos da minoria.

O Brasil é o único país do mundo a conter uma previsão de dividendo obrigatório mínimo. E isso não bastou para a proteção da minoria: foi necessário acrescentar ainda o § 6º ao art. 202 da LSA a fim de que os lucros não destinados a reservas sejam obrigatoriamente distribuídos como dividendos. Com quóruns elevados, há efetiva proteção à minoria: quem não detém ¾ do capital social – o que, obviamente, implica um maior custo – é forçado a dialogar com a minoria. Mas, se o problema é este, mudem-se os quóruns.

Não é necessário um novo Código Comercial. No que diz com o direito das obrigações, sua unificação segue a sábia lição do nosso grande Teixeira de Freitas que, décadas antes de Vivante, em 20/9/1867, a propôs ao Governo Imperial. Muitos outros equívocos do projeto poderiam ainda ser apontados, mas o reduzido espaço deste artigo é insuficiente para tanto.

O signatário finaliza com a questão central: qual é a legitimidade de um autor só, por mais ilustre que possa ser, para pretender elaborar, isoladamente, um projeto de Código Comercial? Só na ditadura se viu isso. O extraordinário jurista que foi o Prof. Miguel Reale não se sentiu capaz – embora o fosse, dada a incontestada vastidão e profundidade do seu saber – de elaborar sozinho um projeto de Código Civil. Elegeu uma comissão de altíssimo nível - Moreira Alves, Agostinho Alvim, Sylvio Marcondes, Clóvis do Couto e Silva, Ebert Chamoun e Torquato Castro – para fazê-lo, tendo apenas supervisionado os trabalhos. Essa exemplar lição de humildade, própria dos verdadeiros sábios, poderia aqui bem ser aproveitada – se o fizesse, o autor do projeto apenas iria se engrandecer.

Melhor fariam o Ministro da Justiça e o deputado Vicente Cândido, até mesmo em obséquio a um desejável processo democrático de elaboração das leis se, ao invés de darem prosseguimento ao projeto tal como hoje se apresenta, com sérias deficiências que não poderão ser sanadas no curso do processo legislativo, retirassem-no de pauta e constituíssem uma comissão de juristas, congregando os nossos melhores comercialistas (entre os quais o signatário deste artigo, evidentemente, não se inclui), para discutir e, se for o caso, preparar um consistente anteprojeto de lei de aprimoramento da nossa legislação empresarial – o que muito mais facilmente poderá ser obtido através da revisão das leis empresariais em geral, notadamente do Livro II do Código Civil.

Esse desiderato, segundo nos parece, não pressupõe um novo Código Comercial, o qual não tinha sido reclamado por ninguém até agora, e seguramente não será alcançado pelo projeto que ora tramita no Congresso Nacional.

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*Erasmo Valladão Azevedo e Novaes França é advogado e Professor Doutor de Direito Comercial da Faculdade de Direito da USP.

 

 

 

Cláusula compromissória estatutária – A arbitragem na companhia

Nelson Eizirik

Cláusula compromissória estatutária – A arbitragem na companhia

A lei 10.303/01 (clique aqui) inseriu na lei das S.A. (clique aqui) o § 3° do artigo 109, tornando explícita a possibilidade de o estatuto social conter cláusula compromissória, convenção apta a instituir procedimento arbitral para dirimir, dentre outras, divergências entre os acionistas e a companhia ou entre acionistas controladores e minoritários.

A arbitragem constitui uma forma extrajudicial de resolução de conflitos que ocorre mediante a outorga de competência, pela vontade das partes, a um terceiro que resolverá definitivamente o litígio que lhe foi submetido, quando este envolver direito patrimonial disponível. Da mesma forma que a jurisdição exercida pelo Estado, a arbitragem goza, no Direito brasileiro, de características próprias da jurisdição: a substitutividade da vontade das partes, a inércia e a definitividade.

A competência conferida ao árbitro decorre da vontade das partes, manifestada na forma de convenção de arbitragem. A via arbitral difere da jurisdição estatal quanto às características da inafastabilidade, da inevitabilidade e da indelegabilidade.

Ainda que se possa discutir a natureza jurídica da arbitragem – se contrato, pois o poder de decidir do árbitro é corolário da autonomia da vontade das partes, ou se jurisdição, em virtude da resolução definitiva da controvérsia –, segundo a lei 9.307/96 (clique aqui), a arbitragem revela inegáveis contornos jurisdicionais, uma vez que: (i) o árbitro é equiparado ao juiz de fato e de direito e (ii) ao laudo arbitral é atribuída a força de sentença.

A arbitragem usualmente apresenta algumas vantagens em relação à jurisdição estatal, especialmente nos litígios de natureza comercial, os quais, em regra, envolvem direito patrimonial disponível – um dos pressupostos para regular a formação do juízo arbitral. Dentre tais vantagens, podem ser citadas a agilidade e a informalidade na resolução da controvérsia, a especialização do julgador e a confidencialidade do processo.

Especificamente quanto aos litígios societários, a arbitragem pode propiciar a permanência da harmonia nas relações entre os sócios, em virtude de ser um meio de solução de controvérsias reconhecidamente menos litigioso que a jurisdição estatal. Com efeito, a arbitragem guarda um elemento cooperativo, o que auxilia a conservação de outras relações jurídicas não controversas existentes entre as partes.

Visando a dar concreção e viabilidade à instauração do juízo arbitral, é recomendável que a câmara arbitral seja indicada na cláusula estatutária, mediante a chamada "cláusula compromissória cheia". Tal cláusula torna inquestionável a competência da câmara e evita discussões que podem inviabilizar, na prática, a solução do conflito pela via arbitral.

Ainda que os atributos da arbitragem sejam reconhecidos como boas práticas da chamada "governança corporativa" para resolver litígios interna corporis, nem todas as companhias, mesmo as abertas, têm adotado a arbitragem em seus estatutos sociais. No mesmo sentido, verifica-se no direito comparado uma utilização da via arbitral preponderantemente para a solução dos litígios em sociedades de caráter personalista, onde a figura do sócio é mais visível, prevalecendo sobre o caráter capitalista.

Essa preponderância da arbitragem em sociedades marcadas pelo caráter pessoal tem uma razão: a vinculação à cláusula compromissória estatutária é muito mais clara, prescindindo, na maior parte das vezes, de uma pesquisa sobre a real manifestação de vontade quanto à adesão ao pacto arbitral. Como o número de sócios é menor e a sua condição pessoal, em regra, foi considerada ao admiti-los na sociedade, a negociação para a inclusão da cláusula e a ciência de sua existência no estatuto pode ser mais facilmente provada. A propósito, vale observar que a reforma do direito societário italiano, ocorrida em 2003, mediante a qual se incluiu um título sobre a convenção de arbitragem em atos constitutivos de sociedades, expressamente excluiu aquelas que recorrem ao mercado de capitais.

A reforma da legislação italiana demonstra como a manifestação de vontade para a submissão à arbitragem inserida em estatuto social demanda cautela. Mesmo com a arbitragem só podendo ser adotada por sociedades fechadas, foram previstos quorumqualificado para a deliberação de sua inclusão e direito de recesso para quem dela dissente.

As 2 (duas) principais discussões sobre arbitragem em Direito Societário são: a arbitrabilidade objetiva, ou ratione materiae, que consiste em verificar que matérias podem ser objeto de arbitragem; e a arbitrabilidade subjetiva, ou ratione personae, que consiste na identificação das pessoas que estão sujeitas à cláusula compromissória estatutária.

Com relação à arbitrabilidade objetiva, a lei 9.307/96 estabeleceu que podem ser dirimidas pela via arbitral questões relativas a "direitos patrimoniais disponíveis". No mesmo sentido, dispõe o Código Civil (clique aqui) ser vedado o compromisso para solução de conflitos de Estado, de direito pessoal de família e de outros que não tenham caráter estritamente patrimonial.

Embora não exista uniformidade no Direito Comparado no tratamento da matéria, o sistema jurídico brasileiro adotou os critérios da patrimonialidade e da disponibilidade para a definição da arbitrabilidade objetiva. Ou seja, conflitos envolvendo direitos com conteúdo patrimonial e que podem ser objeto de disposição por parte de seu titular são passíveis de solução pela via arbitral.

A disponibilidade do Direito caracteriza-se pela suficiência da vontade do titular do patrimônio para dele dispor com exclusividade, pois nele não se mesclam outros interesses que não os dele próprio.

A incidência de norma de ordem pública sobre a matéria não impede a utilização da arbitragem, uma vez que o árbitro, da mesma forma que ocorre com o juiz, submete-se à ordem pública. Assim, por exemplo, se a lei das S.A. não permite que um órgão, criado pelo estatuto, se substitua nas atribuições conferidas aos órgãos nela previstos (artigo 139), o árbitro estará obrigado a dar cumprimento ao mandamento da norma imperativa, reconhecendo como nulas as cláusulas estatutárias que disponham em sentido contrário à lei das S.A.

Como o objetivo principal das companhias é a produção de lucros e a sua repartição entre os acionistas, em princípio todas as questões societárias referem-se a direitos patrimoniais. Nem todos eles, porém, são disponíveis no âmbito da companhia, uma vez que podem abranger direitos de terceiros, não vinculados à cláusula compromissória estatutária, como pode ocorrer, por exemplo, em conflito envolvendo operação de incorporação de uma companhia por outra.

Pode-se entender como arbitráveis todas as questões relacionadas às decisões de assembleias gerais, uma vez que tratam de direitos que não só caracterizam-se como patrimoniais, como, também, são disponíveis no âmbito interno da companhia. Assim, todas as matérias que podem ser validamente decididas pela companhia são arbitráveis, pois se referem à sua autonomia privada.

O direito de voto, embora tido como "político", apresenta uma natureza patrimonial, já que, além de consistir em atributo que acrescenta valor à ação, usualmente é exercido tendo em vista os interesses do acionista na eficiência da gestão empresarial, que redundará na maior geração de lucros. Ao exercer o seu direito de voto, não está o acionista, em princípio, cumprindo um dever de cidadania, mas visando à otimização do retorno de seu investimento. Daí decorre a arbitrabilidade de questões ligadas ao direito de voto, como são, por exemplo, aquelas relacionadas ao seu exercício em situações de conflitos de interesse ou de abuso do poder de controle.

Com a adoção do princípio de que são arbitráveis todas as questões que podem ser decididas por assembleia geral, e levando-se em conta que o árbitro pode aplicar normas de caráter imperativo, admite-se, por exemplo, a arbitrabilidade de: impugnação de decisão de assembleia geral; impugnação de decisão de outros órgãos societários, como o conselho de administração, a diretoria e o conselho fiscal; conflitos ligados ao exercício do direito de recesso; interpretação de cláusulas estatutárias; questões relacionadas ao pagamento de dividendos; operações de reestruturação societária, resguardados os direitos de terceiros. Também podem ser objeto de arbitragem litígios envolvendo o ressarcimento de perdas e danos sofridos por acionistas minoritários em decorrência do exercício abusivo do poder de controle e de atos ilegais da companhia.

Embora a lei das S.A. mencione apenas as divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre acionistas controladores e os minoritários, nada impede que o estatuto social relacione outros conflitos como passíveis de solução mediante a via arbitral. Assim, eventuais divergências entre integrantes do mesmo bloco de controle ou entre 2 (dois) grupos de acionistas minoritários, ou entre administradores e acionistas, ou entre o conselho de administração e o conselho fiscal, ou mesmo entre membros de um mesmo órgão de administração, desde que exista previsão expressa no estatuto, poderão ser objeto de arbitragem. O dispositivo legal deve ser interpretado tendo em vista o princípio favor arbitratis: se os acionistas decidiram submeter determinados litígios à arbitragem, mediante cláusula compromissória estatutária, tal vontade deve ser respeitada.

A arbitrabilidade subjetiva no âmbito societário refere-se à identificação daqueles que estão vinculados à cláusula compromissória estatutária.

Um dos maiores problemas para a utilização da arbitragem em matéria societária diz respeito ao consentimento, à exposição da vontade em subtrair da apreciação judicial os litígios que venham a surgir com outros acionistas ou com a sociedade.

A própria lei de arbitragem requer dos contratantes a observância de um requisito formal para a cláusula compromissória: a necessidade de ela ser por escrito. O elemento volitivo, como fundamento da competência dos árbitros, deve estar presente para legitimar o processo arbitral, uma vez que compreende uma renúncia à jurisdição estatal. Diversamente da regra geral dos contratos, que podem ser celebrados sem a forma escrita, a arbitragem necessita de clareza para ser convencionada.

Quando a cláusula compromissória estiver incluída no estatuto social na constituição da companhia, inequivocamente vincula todos os acionistas fundadores.

Os acionistas que posteriormente subscrevem ou adquirem ações da companhia também se vinculam à cláusula compromissória, que integra o elenco de direitos e deveres dos acionistas, na medida em que aderem a um contrato organizativo, em todas as suas cláusulas.

Ainda que não tenham consentido expressamente com a cláusula compromissória, ao subscrever, comprar ou receber as ações, sob qualquer modalidade, estão tais acionistas praticando ato de ratificação do estatuto social e concordando tacitamente com os seus termos.

Tal ocorre, por exemplo, tanto quando a condição de acionista é adquirida em consequência da subscrição de ações em aumento de capital como no caso em que se dá mediante a compra das ações no mercado. Nessa última hipótese, a novação subjetiva na pessoa do acionista provoca uma sub-rogação, produzindo a vinculação do novo acionista à cláusula compromissória.

A questão torna-se mais complexa quando se delibera alterar o estatuto social para incluir a cláusula compromissória. Estariam vinculados automaticamente todos os acionistas, inclusive os que expressamente discordarem da deliberação?

Vale observar que não se pode imputar à cláusula de arbitragem tratamento jurídico idêntico ao dispensado às outras cláusulas constantes do estatuto social, as quais impõem-se obrigatoriamente a todos os acionistas, mesmo os discordantes, gozando de caráter mandatório. Tendo em vista que a legitimidade da arbitragem repousa no princípio fundamental da autonomia da vontade, não se pode obrigar os acionistas que expressamente votaram contra a inclusão de cláusula compromissória no estatuto. Com efeito, se o acionista manifesta-se no sentido de que não quer ter a solução de conflitos futuros submetidos à arbitragem, evidentemente não cabe a imposição do juízo arbitral, cujo principal fundamento de validade repousa na manifestação de vontade das partes.

Estarão vinculados à cláusula compromissória estatutária todos os demais acionistas: os que votaram favoravelmente, os que se abstiveram e os que não compareceram à assembleia. Os acionistas titulares de ações preferenciais que não se manifestaram na assembleia geral contrariamente à cláusula compromissória, ou a ela não compareceram, estarão vinculados ao compromisso arbitral. Recomenda-se, portanto, fazer constar essa orientação do edital de convocação da assembleia geral.

Com efeito, não cabe exigir, sob pena de se negar ao estatuto social o caráter de contrato organizativo, a aprovação expressa de todos os acionistas para a cláusula compromissória.

A prática vem demonstrando que a arbitragem apresenta inúmeras vantagens sobre o contencioso judicial, particularmente no Direito Societário, que demanda soluções rápidas e tecnicamente consistentes. A solução aqui preconizada concilia a necessidade de ser preservada a vontade das partes com a possibilidade de utilização crescente e segura da arbitragem na solução dos conflitos societários.

Há manifestações, majoritárias na doutrina, propugnando que a regra geral da prevalência da deliberação majoritária não deve ser excepcionada no caso de decisão de inclusão de cláusula compromissória estatutária, sob o argumento de que a arbitragem estatutária não representa uma situação especial que comporte tratamento jurídico diferenciado das outras relações jurídicas privadas onde a cláusula possa ser encontrada.

A solução do direito italiano deveria inspirar nosso legislador, permitindo a inclusão de cláusula compromissória no estatuto, porém conferindo aos dissidentes o direito de recesso. Em tal sistema, a cláusula vincula a todos, menos aos que manifestarem o seu desejo de retirada, mediante o recebimento do valor de suas ações. Presume-se que os acionistas remanescentes não se opõem à alteração do estatuto, vinculando-se, portanto, à cláusula compromissória.

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*Nelson Eizirik é sócio do escritório Carvalhosa e Eizirik Advogados

CONTRATO. DISSOLUÇÃO ANTECIPADA. JOINT VENTURE.

CONTRATO. DISSOLUÇÃO ANTECIPADA. JOINT VENTURE.

In casu, cuidou-se originariamente de ação de dissolução de sociedade e contrato de parceria, para pôr fim a contrato de joint venture por intermédio do qual as partes criaram sociedade empresarial. O juízo singular indeferiu o pedido de antecipação de tutela que buscava a imediata dissolução da empresa. Já o tribunal a quo antecipou os efeitos da tutela e determinou a sua dissolução. Portanto, a quaestio juris está em saber se é possível antecipar os efeitos da tutela e determinar a dissolução de empresa constituída a partir de contrato de joint venture. Nesse panorama, destacou a Min. Relatora que é facultado à parte lesada pelo inadimplemento contratual pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos (art. 475 do CC). Entretanto, ressaltou que a exegese da norma não pode ser isolada, mas deve ser feita de forma sistemática, à luz dos demais preceitos e princípios consagrados pelo Codex Civil, em que devem ser sopesadas todas as regras de conduta aplicáveis à relação contratual, a fim de eleger a solução que melhor conciliar os diversos direitos envolvidos e trouxer menor prejuízo às partes. Dessa forma, consignou que, no caso, diante da indefinição quanto à parte que primeiro teria inadimplido o contrato, bem como em face dos riscos decorrentes da perpetuação do vínculo contratual, torna-se razoável mitigar parcialmente os efeitos do art. 475 do CC, rescindindo o contrato e deixando que eventuais prejuízos sejam compensados mediante indenização. Ademais, frisou que o pleno exercício da liberdade de contratar pressupõe um acordo que cumpra determinada função econômica e social, sem a qual não se pode falar em legítima manifestação de vontade. Assim, na espécie, não se mostra razoável impor a uma das partes a obrigação de se manter subordinada ao contrato se ele não cumprir nenhuma função social e/ou econômica. Pois, embora o comportamento exigido dos contratantes deva pautar-se pela boa-fé contratual, tal diretriz não obriga as partes a manter-se vinculadas contratualmente ad aeternum, mas indica que as controvérsias nas quais o direito ao rompimento contratual tenha sido exercido de forma desmotivada, imoderada ou anormal resolvem-se, se for o caso, em perdas e danos. Dessarte, concluiu que a rescisão do acordo de joint venture é a medida que melhor harmoniza os interesses de todas as partes direta ou indiretamente envolvidas no contrato, contemplando a sua função social e o princípio da boa-fé objetiva, bem como a melhor forma de os arts. 474 e 475 do CC incidirem na espécie. Com essas considerações, a Turma negou provimento ao recurso. REsp 1.250.596-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 3/11/2011.

FIPs - Recuperação Judicial - ICVM 391

http://www.mhmlaw.com.br/newsletters_texto.php?boletim=10

 

 

Edital 14/2011 - CPC 18(R1) - Investimento em Coligada e em Controlada

http://www.cvm.gov.br/port/audi/ed1411snc.pdf

http://www.bmfbovespa.com.br/juridico/noticias-e-entrevistas/Noticias/Entram-em-audiencia-publica-mais-cinco-novos-pronunciamentos-contabeis.asp

STJ - ESPECIAL - Desconsideração da personalidade jurídica

30/10/2011 - 08h03

ESPECIAL

Desconsideração da personalidade jurídica: proteção com cautela

A distinção entre pessoa jurídica e física surgiu para resguardar bens pessoais de empresários e sócios em caso da falência da empresa. Isso permitiu mais segurança em investimentos de grande envergadura e é essencial para a atividade econômica. Porém, em muitos casos, abusa-se dessa proteção para lesar credores. A resposta judicial a esse fato é a desconsideração da personalidade jurídica, que permite superar a separação entre os bens da empresa e dos seus sócios para efeito de determinar obrigações. 

A ministra Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), conta que a técnica jurídica surgiu na Inglaterra e chegou ao Brasil no final dos anos 60, especialmente com os trabalhos do jurista e professor Rubens Requião. "Hoje ela é incorporada ao nosso ordenamento jurídico, inicialmente pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC) e no novo Código Civil (CC), e também nas Leis de Infrações à Ordem Econômica (8.884/94) e do Meio Ambiente (9.605/98)", informou. A ministra adicionou que o STJ é pioneiro na consolidação da jurisprudência sobre o tema. 

Um exemplo é o recurso especial (REsp) 693.235, relatado pelo ministro Luis Felipe Salomão, no qual a desconsideração foi negada. No processo, foi pedida a arrecadação dos bens da massa falida de uma empresa e também dos bens dos sócios da empresa controladora. Entretanto, o ministro Salomão considerou que não houve indícios de fraude, abuso de direito ou confusão patrimonial, requisitos essenciais para superar a personalidade jurídica, segundo o artigo 50 do CC, que segue a chamada "teoria maior". 

Segundo Ana de Oliveira Frazão, advogada, professora da Universidade de Brasília (UnB) e especialista no tema , hoje há duas teorias para aplicação da desconsideração. A maior se baseia no antigo Código Civil e tem exigências maiores. Já na teoria menor, com base na legislação ambiental e da ordem econômica, o dano a ser reparado pode ter sido apenas culposo e se aplica, por exemplo, quando há desvio de finalidade da empresa. 

"Acho a teoria menor muito drástica, pois implica a completa negação da personalidade jurídica. Todavia, entendo que pequenos credores, como consumidores, e credores involuntários, como os afetados por danos ambientais, merecem tutela diferenciada", opina a professora. 

Teoria menor

Um exemplo da aplicação da teoria menor em questões ambientais foi o voto do ministro Herman Benjamin no REsp 1.071.741. No caso, houve construção irregular no Parque Estadual de Jacupiranga, no estado de São Paulo. A Segunda Turma do STJ considerou haver responsabilidade solidária do Estado pela falha em fiscalizar. 

Entretanto, a execução contra entes estatais seria subsidiária, ou seja, o estado só arcaria com os danos se o responsável pela degradação ecológica não quitasse a obrigação. O ministro relator ponderou que seria legal ação de regresso que usasse a desconsideração caso o responsável pela edificação não apresentasse patrimônio suficiente para reparar o dano ao parque. 

Outro julgado exemplar da aplicação da teoria menor foi o REsp 279.273, julgado pela Terceira Turma do STJ. Houve pedido de indenização para as vítimas da explosão do Shopping Osasco Plaza, ocorrida em 1996. Com a alegação de não poder arcar com as reparações e não ter responsabilidade direta, a administradora do centro comercial se negava a pagar. 

O relator do recurso, ministro Ari Pargendler, asseverou que, pelo artigo 28 do CDC, a personalidade jurídica pode ser desconsiderada se há abuso de direito e ato ilícito. No caso não houve ilícito, mas o relator afirmou que o mesmo artigo estabelece que a personalidade jurídica também pode ser desconsiderada se esta é um obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. 

Cota social 

Entre as teses consolidadas na jurisprudência do STJ está a aplicada no REsp 1.169.175, no qual a Terceira Turma, seguindo voto do ministro Massami Uyeda, decidiu que a execução contra sócio de empresa que teve sua personalidade jurídica desconsiderada não pode ser limitada à sua cota social. No caso, um professor sofreu queimaduras de segundo grau nos braços e pernas após explosão em parque aquático. 

A empresa foi condenada a pagar indenização de R$ 20 mil, mas a vítima não recebeu. A personalidade da empresa foi desconsiderada e a execução foi redirecionada a um dos sócios. O ministro Uyeda afirmou que, após a desconsideração, não há restrição legal para o montante da execução. 

Desconsideração inversa

Pessoas físicas também tentam usar pessoas jurídicas para escapar de suas obrigações. No REsp 948.117, um devedor se valeu de empresa de sua propriedade para evitar execução. Para a relatora, ministra Nancy Andrighi, seria evidente a confusão patrimonial e aplicável a "desconsideração inversa". A ministra ressalvou que esse tipo de medida é excepcional, exigindo que se atendam os requisitos do artigo 50 do CC. 

Empresa controladora 

Outro exemplo de aplicação da desconsideração da personalidade foi dado no REsp 1.141.447, relatado pelo ministro Sidnei Beneti, da Terceira Turma do STJ. No caso, desconsiderou-se a personalidade jurídica da empresa controladora para poder penhorar bens de forma a quitar débitos da sua controlada. 

O credor não conseguiu encontrar bens penhoráveis da devedora (a empresa controlada), entretanto a empresa controladora teria bens para quitar o débito. Para o ministro Beneti, o fato de os bens da empresa executada terem sido postos em nome de outra, por si só, indicaria malícia, pois estariam sendo desenvolvidas atividades de monta por intermédio de uma empresa com parco patrimônio. 

Entretanto, na opinião de vários juristas e magistrados, a desconsideração não pode ser vista como panaceia e pode se tornar uma faca de dois gumes. A professora Ana Frazão opina que, se, por um lado, aumenta a proteção de consumidores, por outro, há o risco de desestimular grandes investimentos. Esse posicionamento é compartilhado por juristas como Alfredo de Assis Gonçalves, advogado e professor aposentado da Universidade Federal do Paraná, que teme já haver uso indiscriminado da desconsideração pelos tribunais. 

A ministra Nancy Andrighi, entretanto, acredita que, no geral, os tribunais têm aplicado bem essa técnica. Ela alertou que criminosos buscam constantemente novos artifícios para burlar a legislação. "O que de início pode parecer exagero ou abuso de tribunais na interpretação da lei, logo se mostra uma inovação necessária", declarou. 

Fraudes e limites

A ministra do STJ dá como exemplo um recente processo relatado por ela, o REsp 1.259.018. A principal questão no julgado é a possibilidade da extensão dos efeitos da falência a empresas coligadas para reparar credores. A ministra Nancy apontou que haveria claros sinais de fraude, com transferência de bens entre as pessoas jurídicas coligadas e encerramento das empresas com dívidas. Para a ministra, os claros sinais de conluio para prejudicar os credores autorizaria a desconsideração da personalidade das empresas coligadas e a extensão dos efeitos da falência. 

Impor limites ao uso da desconsideração também é preocupação constante de outros magistrados do STJ, como manifestado pelo ministro Massami Uyeda em outro processo. No REsp 1.080.682, a Caixa Econômica Federal, por meio da desconsideração, tentou cancelar a transferência de imóvel para pessoa jurídica em processo de falência. 

O bem pertencia ao ex-administrador da empresa falimentar e, segundo a Caixa, seria uma tentativa de mascarar sua verdadeira propriedade. Contudo, o ministro Uyeda apontou que a transferência do imóvel ocorreu mais de um ano antes da tentativa de penhora. Além disso, naquele momento, o proprietário do imóvel não administrava mais a empresa. 

Coordenadoria de Editoria e Imprensa 

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http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=103724

 notícia ao lado refere-se
aos seguintes processos: 

REsp 279273

REsp 693235

REsp 948117

REsp 1071741

REsp 1080682

REsp 1141447

REsp 1169175

REsp 1259018

DISSOLUÇÃO. SOCIEDADE. INCLUSÃO. FUNDO DE COMÉRCIO.

DISSOLUÇÃO. SOCIEDADE. INCLUSÃO. FUNDO DE COMÉRCIO.
A Turma reiterou o entendimento de que o fundo de comércio – também chamado de estabelecimento empresarial (art. 1.142 do CC/2002) – integra o patrimônio da sociedade e, por isso, deve ser considerado na apuração de haveres do sócio minoritário excluído de sociedade limitada. O fundo de comércio é o conjunto de bens materiais (imóveis, bens, equipamentos, utensílios etc) e imateriais (marcas registradas, invenções patenteadas etc), utilizados por empresário individual ou sociedade empresária no exercício de sua atividade empresarial. O fato de a sociedade ter apresentado resultados negativos nos anos anteriores à exclusão do sócio não significa que ela não tenha fundo de comércio. Precedentes citados: REsp 52.094-SP, DJ 21/8/2000; REsp 271.930-SP, DJ 25/3/2002; REsp 564.711-RS, DJ 20/3/2006, e REsp 130.617-AM, DJ 14/11/2005. REsp 907.014-MS, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, julgado em 11/10/2011.

Stock Options na relação de emprego

Fonte: www.migalhas.com.br

André Victor Spyer Prates

Stock Options na relação de emprego

Com a evolução das relações trabalhistas e a mudança de paradigma da remuneração dos empregados, surge o fenômeno das Stock Options, ou simplesmente Plano de Opções de Ações. Este instituto, que tem raízes norte- americanas e europeias, permite ao empregado adquirir participações societárias da empresa em que trabalha, dentro do limite do capital autorizado. Dessa forma, cria-se uma opção de remuneração variável e uma oportunidade para o empregado participar dos quadros sociais da empresa.

As Stock Options surgiram no Direito Norte-Americano como uma possibilidade de alinhamento entre os interesses dos empregados e os da empresa, como melhoria das remunerações e também como instrumento para captação e retenção de talentos. Apesar de não existir legislação específica sobre o tema no Brasil, as Stock Options estão cada dia mais comuns no mundo empresarial, com forte influência estrangeira, havendo inclusive previsão expressa no parágrafo terceiro do art. 168 da lei 6.404/76 (clique aqui), que disciplina a possibilidade das Sociedades Anônimas instituírem as Stock Options. Assim, é preciso uma análise deste instituto para que possamos entender as suas características, as suas fases e seus possíveis reflexos nas áreas trabalhista e previdenciária.

As Stock Options são concessões feitas pelas empresas, sejam elas sociedades anônimas ou até mesmo sociedades limitadas, aos seus empregados, administradores ou prestadores de serviço, da oportunidade de exercerem o direito de subscrição ou compra de ações ou quotas, dentro do limite do capital autorizado.

Dentre as principais características das Stock Options, destaca-se a carência, que se trata do prazo para obtenção da elegibilidade das opções, ou seja, somente a partir de um certo prazo estipulado que o empregado poderá exercer aquele direito. Além disto, as Stock Options também possuem uma validade, que geralmente é fixada no Plano de Concessão, que se não exercidas naquele prazo, as opções vencem, perdendo o empregado o direito de exercer as opções. Finalmente, as Opções de Ações não podem ser transferidas para terceiros e estão sujeitas ao exercício facultativo do empregado de optar ou não pela compra das ações, assumindo, para tanto, o risco de tal operação.

Já quanto aos métodos de exercício das Stock Options, elas podem ser exercidas através de compra à vista (cash purchase), swap de ações (stock swap), recarga (reload), venda no mesmo dia (same-day-sale) ou, por fim, pela venda descoberta (sell-to-cover).

Passando a análise do processo, este se inicia pela formalização do Plano de Concessão de Stock Options, devidamente autorizado pela deliberação dos sócios, que deverá constar todas as diretrizes deste programa, os prazos de exercício, carência e validade, bem como as regras para seu regular funcionamento.

Concedida tal oportunidade de Stock Options aos empregados, estes terão um prazo (carência) para exercício da opção, que, após exaurido, eles poderão subscrever ou comprar as ações ou quotas da empresas, desde que respeitado o prazo de validade para exercício da opção. Realizado tal ato, os empregados poderão realizar a venda imediatamente ou em um momento posterior, ou até optar por não vender e manter nos quadros sociais da empresa, desde que previsto no Plano de Concessão.

Postas tais premissas, discute-se, atualmente, a natureza jurídica deste instituto, se teria natureza salarial ou mercantil. Uma parte da doutrina defende que seria eminentemente mercantil, não refletindo no campo trabalhista e previdenciário, sendo um contrato de compra e venda de ações, não havendo que se falar na integração do benefício na remuneração do empregado para nenhum fim.

Todavia, outros doutrinadores defendem a natureza salarial, por estar presente o caráter retributivo e contraprestativo, além de ser um complemento salarial dos empregados. Neste caso, é preciso destacar que, o benefício com a venda das ações poderá refletir nas verbas trabalhistas, integrando o salário para fins de INSS, FGTS e outras verbas trabalhistas. Além disso, concedido tal plano aos empregados, este incorporará ao contrato de trabalho, não podendo ser suprimido unilateralmente.

Harmonizando tais posições antagônicas, alguns autores já defendem tanto a natureza mercantil quanto a salarial, que vai depender de alguns fatores. Primeiro, a forma de concessão, se abrangerá toda a empresa ou apenas alguns setores; dos métodos autorizados de exercício, se será, por exemplo, de venda no mesmo dia ou compra à vista; e, também, do tipo de carência e possibilidade de exercício do direito. Assim, será possível defender tanto a natureza mercantil quanto a salarial, de acordo com o Plano Concessivo de Stock Options, no qual constarão todas as diretrizes do exercício deste benefício para os empregados.

Finalmente, mister destacar que o instituto das Stock Options passou a ser uma oportunidade para os empregados alinharem seus objetivos com os da empresa e também poderem auferir lucros significativos, melhorando a sua remuneração. Para as empresas, os benefícios são vários, dentre eles, pode-se destacar a possibilidade de captação e retenção de talentos, além de ser uma possibilidade de estimular seus empregados a agirem de acordo com os interesses empresariais, uma vez que os empregados se sentirão parte da sociedade e não tão somente empregados. Portanto, é um instituto válido para se implantar nas empresas com o objetivo de melhorar as relações empresariais.

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*André Victor Spyer Prates é gerente Jurídico da HEC Handling Engenharia e Consultoria Ltda

Corporate governance - staggered board - Governança Corporativa

Corporate governance issues grow more complex

It's time to take stock of the corporate governance movement. While corporate governance has made great strides in recent years, it is becoming more complex as companies take the corporate governance fight to a new terrain. Here are two examples: Companies are increasingly leveraging the value of incorporating outside of Delaware. Chesapeake Energy recently lobbied the Oklahoma Legislature to adopt a provision requiring all Oklahoma corporations to have a staggered board through Jan. 1, 2015. Iowa and Indiana have also recently adopted provisions requiring their companies to have staggered board provisions. For those who complain about Delaware, it is much worse for corporate governance advocates outside that small state.

Second, corporations have also realized that the process for initial public offerings includes a corporate governance loophole. Institutional Shareholder Services and the other proxy advisory services do not assess companies' corporate governance at the I.P.O. stage. Prospective shareholders also do not seem to care. Most purchasers in an I.P.O. quickly flip their shares.

So we get LinkedIn, which has both a dual-class share structure and a staggered board, among other shareholder unfriendly provisions. LinkedIn also adopted a provision in its charter requiring that its staggered board provision could only be repealed by 80 percent of its votes. This is an almost impossible threshold to meet. And it is not only hot Internet stocks that raise these issues. Bankrate, a recent I.P.O., has a similar locked-in staggered board provision. These changes show how corporate governance is becoming more complex, and with complexity, there are unintended consequences.

 

 

 

Staggered board of directors

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A staggered board of directors or classified board is a prominent practice in US corporate law governing the board of directors of a company, corporation, or other organization in which only a fraction (often one third) of the members of the board of directors is elected each time instead of en masse (where all directors have one-year terms). Each group of directors falls within a specified "class"—e.g., Class I, Class II, etc.—hence the use of the term "classified" board.^[1]

In publicly held companies, staggered boards have the effect of making hostile takeover attempts more difficult. When a board is staggered, hostile bidders must win more than one proxy fight at successive shareholder meetings in order to exercise control of the target firm. Particularly in combination with a poison pill, a staggered board that cannot be dismantled or evaded is one of the most potent takeover defenses available to U.S. companies.^[2]

Institutional shareholders are increasingly calling for an end to staggered boards of directors—also called "declassifying" the boards. The Wall Street Journal reported in January 2007 that 2006 marked a key switch in the trend toward declassification or annual votes on all directors: more than half (55%) of the S&P 500 companies have declassified boards, compared with 47% in 2005.^[3]

Similar staggering of terms is used for that reason in the election of U.S. Senators, members of the Securities and Exchange Commission, and other public bodies. By design, it has the effect of limiting control of a representative body (a board of directors, the Senate, the SEC, etc.) by the body being represented (shareholders, voters, the President).

The use of a staggered board can minimize the impact of cumulative voting.^[4]

[edit] See also

• US corporate law
• UK company law
• Mergers and Acquisitions
• Takeover
• Industrial organization

[edit] Notes

1. ^ See Faleye,O., 2007, Classified Boards, Firm value, and Managerial Entrenchment, Journal of Financial Economics83, 501-529.
2. ^ See Lucian Bebchuk, John C. Coates IV, and Guhan Subramanian, The Powerful Antitakeover Force of Staggered Boards: Theory, Evidence, and Policy, 54 Stan. L. Rev. 887 (2002).
3. ^ Jared A. Favole, "Big Firms Increasingly Declassify Boards", The Wall Street Journal, Jan. 10, 2007.
4. ^ http://www.stroock.com/SiteFiles/Pub341.pdf

[edit] References

[hide]v · d · eCorporate finance and investment banking Capital structure Senior secured debt · Senior debt · Second lien debt · Subordinated debt · Mezzanine debt · Convertible debt · Exchangeable debt · Preferred equity · Warrant · Shareholder loan · Common equity · Pari passu Transactions (terms / conditions) Equity offerings Initial public offering (IPO) · Secondary market offering (SEO) · Follow-on offering · Rights issue · Private placement · Spin out · Equity carve-out · Greenshoe (Reverse) · Book building · Bookrunner · Underwriter Mergers and acquisitions Takeover · Reverse takeover · Tender offer · Proxy fight · Poison pill · Staggered board · Squeeze out · Tag-along right · Drag-along right · Pre-emption right · Control premium · Due diligence · Divestment · Sell side · Buy side · Demerger · Super-majority · Pitch book Leverage Leveraged buyout · Leveraged recap · Financial sponsor · Private equity · Bond offering · High-yield debt · DIP financing · Project finance · Debt restructuring Valuation Financial modeling · Free cash flow · Business valuation · Fairness opinion · Stock valuation · APV · DCF · Net present value (NPV) · Cost of capital (Weighted average) · Comparable company analysis · Accretion/dilution analysis · Enterprise value · Tax shield · Minority interest · Associate company · EVA · MVA · Terminal value · Real options valuation List of investment banks · List of finance topics

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