terça-feira, 28 de fevereiro de 2012

Lucro distribuído a sócio de serviço é isento de IR

Lucro distribuído a sócio de serviço é isento de IR

Por Alessandro Cristo

Os lucros distribuídos a sócios de serviço são isentos de Imposto de Renda, desde que os valores pagos pela sociedade não ultrapassem o lucro efetivamente apurado no exercício. A conclusão é da Superintendência Regional da Receita Federal da 1ª Região Fiscal — responsável pela fiscalização no Distrito Federal, Goiás, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul e Tocantins —, divulgada em solução de consulta editada no último dia 26 de janeiro.

O entendimento interessa particularmente aos escritórios de advocacia, cujos sócios, na maioria dos casos, não participam do capital social, apenas com trabalho. A figura do sócio de serviço foi trazida pela reforma do Código Civil em 2002, por meio da Lei 10.406. Os artigos 997, 1.006 e 1.007, por exemplo, tratam do tema. De acordo com o artigo 1.007, nas sociedades simples, o sócio de serviço participa dos lucros "na proporção do valor das quotas" da sociedade, salvo se o contrato estipular de maneira diferente. O Provimento 112/2006 da Ordem dos Advogados do Brasil permitiu a aplicação da modalidade às bancas.

Em consulta à Receita, o escritório de advocacia Hoffmann Advogados Associados, com sede em Goiânia, questionou se o imposto incidia nos valores pagos aos sócios como remuneração pelo trabalho, como prevê o Código Tributário Nacional em seu artigo 43, ou se essas verbas deveriam ser tratadas como lucro, isento segundo o artigo 10 da Lei 9.249/1995.

De acordo com a Solução de Consulta 6 da Divisão de Tributação, o lucro pago a sócios de capital ou de serviço é isento de Imposto de Renda. Se a apuração for feita pelo regime do Lucro Real, a isenção só alcança os valores pagos abaixo do total de lucro contabilizado. O excedente será tributado. "Se for maior, por definição, não é lucro, mas pro labore, sendo tributável na pessoa física", explica o tributarista Igor Mauler Santiago, do escritório Sacha Calmon Misabel Derzi Consultores e Advogados.

No caso de apuração pelo Lucro Presumido ou Arbitrado, o que for pago acima da base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, descontados os demais impostos e contribuições da sociedade, também não sofre tributação, "desde que a pessoa jurídica demonstre, por meio de regular escrituração contábil (ainda que seja sociedade simples), que o lucro efetivo é maior que o determinado segundo as normas de apuração da base de cálculo do lucro presumido ou arbitrado", segundo a solução da Receita.  "Na prática, isso quer dizer que as sociedades de advogados sujeitas ao lucro presumido, com receita bruta anual inferior a R$ 48 milhões, devem manter contabilidade regular, para evitar que os lucros distribuídos aos seus sócios, que normalmente são superiores a 32% da receita, sejam sujeitos ao IR para as pessoas físicas", diz Santiago.

Para a advogada Camila Vergueiro Catunda, do Vergueiro Catunda Advogados, a definição foi importante por sacramentar que a isenção prevista na lei — editada quando ainda vigia o antigo Código Civil — abrange não só os extintos "sócios de indústria", mas também os atuais "sócios de serviço". "O fisco respondeu que a referida lei não cria essa distinção, logo, a isenção é para o sócio, independentemente de ele ser de indústria ou de serviço", explica.

Alessandro Cristo é editor da revista Consultor Jurídico

Revista Consultor Jurídico, 27 de fevereiro de 2012


segunda-feira, 27 de fevereiro de 2012

Jorge Lobo - Crítica à posição do DNRC - EIRELI - Pessoa Jurídica e a empresa individual

Pessoa Jurídica e a empresa individual
Fonte: Valor Econômico
Data do documento: 13/02/2012


O Centro de Estudos Judiciários (CEJ), órgão do Conselho da Justiça Federal, aprovou o Enunciado nº468, segundo o qual só "a pessoa natural pode constituir empresa individual de responsabilidade limitada" (Eireli). O Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC), na Instrução Normativa nº 117, de 2011, estabeleceu que "a pessoa jurídica não pode constituir Eireli".

Como as Juntas Comerciais estão subordinadas ao DNRC, a IN nº 117 deverá ser seguida à risca, não obstante viole a Lei nº 12.441, de.2011, que incorporou o artigo 980-A ao Código Civil, para permitir a criação da Eireli consoante diligenciarei demonstrar com respaldo nos elementos de interpretação histórico, léxico, lógico, sistemático e finalístico, no direito Comparado e em consagrados cânones de hermenêutica jurídica, concebidos pelo gênio dos jurisconsultos romanos, que atravessaram séculos e permanecem enaltecidos e observados por juristas de escol.

É princípio inconcusso, autêntico brocardo, que "ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus", isto é, "onde a lei não distingue, não pode o intérprete distinguir". Em consequência, quando o caput do artigo 980-A dispõe que "a empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular do capital social...", o aplicador do direito, ao utilizar os elementos gramatical e lógico de interpretação, para reconstruir o pensamento ínsito no texto legal, é levado a concluir que a palavra "pessoa", empregada no art. 980-A e que, no plural, encabeça o Livro I da Parte Geral do Código Civil, é gênero. Presume-se, portanto, incluídas as respectivas espécies, as quais, na hipótese, são a pessoa natural e a pessoa jurídica, consoante estatuído nos Títulos I e II do mencionado Livro I da Parte Geral. É vedado ao intérprete restringir o sentido e o alcance da lei e afirmar que, quando o art. 980-A fala em pessoa, quer referir-se tão só à pessoa natural, sob pena de ofender o axioma jurídico "specialia generalibus insunt". Isto é, "o que é especial acha-se incluído no geral", e o aforismo de Gaio, no Digesto: "o geral abrange o especial".

As pessoas naturais e as pessoas jurídicas podem fundar uma Eireli
A incorreta exegese do DNRC é, ademais, repelida pelo elemento histórico, porquanto o Projeto de Lei nº 4.605, de 2009, que se transformou na Lei nº 12.441, de 2011, dispunha, inspirado nas legislações do Chile (Lei nº 19.857), Peru (Decreto-Lei nº 21.621) e Paraguai (Lei nº 1.034), textualmente: "A Eireli será constituída por um único sócio, pessoa natural, que é titular do capital social...".

Como se vê, o projeto original, ao valer-se da expressão pessoa natural, só permitia a constituição da Eireli por pessoa natural. No entanto, alterada a proposta na Câmara dos Deputados, com a supressão do vocábulo natural, a conclusão, que se impõe, é: a pessoa natural e a pessoa jurídica podem fundar uma Eireli na esteira da máxima: odiosa restringenda, favorabilia amplianda, isto é, "restrinja-se o odioso; amplie-se o favorável", e do direito comparado (legislações da França (Lei nº 85-697), Portugal (Decreto-lei nº 257) e Espanha (Lei nº 2, de 1995) e da Diretiva 89/667, da CEE).

A idêntico resultado conduz a interpretação sistemática, em que se busca a conexão interna entre o caput do art. 980-A e os seus parágrafos, para descobrir a "mens legis", isto é, o espírito da lei, eis que, no seu parágrafo 2º, há referência expressa à pessoa natural, o que seria absolutamente desnecessário se somente a pessoal natural pudesse ser titular de Eireli

O estudo do parágrafo 3º do art. 980-A leva a igual conclusão, eis que o sócio, de que trata o referido parágrafo, poderia ser pessoa jurídica, salvo se o texto excluísse essa possibilidade e, se não o faz, a admite.

À mesma conclusão conduz a interpretação finalística ou teleológica, pois, embora a Eireli tenha sido concebida, nos idos de 1895, por Karl Wieland, e estudada pelo austríaco Orkar Pisko, em 1910, para atender, primordialmente, às necessidades do pequeno e médio empresários. Ela também se presta à concretização dos princípios insculpidos no art. 170 da Constituição Federal e à consecução dos objetivos para os quais foi imaginada na Suíça e desenvolvida em inúmeros países, em especial para moralizar o direito societário, eliminando-se as sociedades simuladas, vezes sem conta formada com a participação de "homens de palha".

Por fim, atente-se que o enunciado do CEJ não terá nenhuma consequência prática, porquanto o Superior Tribunal de Justiça (STJ) sempre decidiu que a competência para processar e julgar toda e qualquer dúvida ou controvérsia sobre registro e arquivamento de atos societários é da Justiça Estadual, inclusive os que se referem à empresa individual, conforme acórdão proferido no "Conflito de Competência nº 96.872-Pr (2008/0142317-5) (Rel.: Min. Fernando Gonçalves/2ª Seção). Dj: 26.11.2008. (STJ/DJe de 9/12/08)".

(Jorge Lobo)

quinta-feira, 16 de fevereiro de 2012

DEBÊNTURES DE INFRAESTRUTURA

 

REGULAMENTADAS DEBÊNTURES DE INFRAESTRUTURA

PARA O SETOR ELÉTRICO

Rosane Menezes Lohbauer

Rodrigo Sarmento Barata

Fernando Bernardi Gallacci

Após as regulamentações para o setor de infraestrutura aeroportuária (Portaria nº18, da Secretaria de Aviação Civil – SAC) e dos transportes (Portaria nº 09, do Ministério dos Transportes), o Ministério de Minas e Energia também viabilizou a utilização das debêntures de infraestrutura (com incentivos fiscais) para o setor elétrico, com a publicação da Portaria nº47/2012, em 07/02/2012. Em suma, as debêntures de infraestrutura constituem mecanismo de financiamento privado para projetos de infraestrutura, na busca de instituir alternativas aos financiamentos públicos, predominantes no setor.

O entrave que começa a ser solucionado pelos Ministérios era a forma de definição de "projetos prioritários" para percepção dos benefícios atrelados às debêntures de infraestrutura. O Ministério de Minas e Energia especifica que somente poderão se habilitar aos benefícios as Sociedades de Propósito Específico – SPE que tenham se sagrado vencedoras de leilões para geração ou transmissão de energia elétrica, deixando de fora os segmentos de distribuição e comercialização, por suas características legais, regulatórias e inclusive o modelo de negócio.

Para habilitação ao benefício, deve-se encaminhar ao MME uma série de documentos, descritos na própria Portaria (incisos I a VI do art. 1º). Aprovado o projeto, será publicada autorização, mediante portaria do próprio Ministério.

No entanto, diversamente das demais regulamentações das debêntures de infraestrutura, a Portaria do Ministério de Minas e Energia não dispõe sobre prazos e condições de vigência da autorização para emissão dos títulos, indicando apenas a necessidade de comprovação da autorização para operação do projeto e a fiscalização a ser conduzida pela ANEEL.

Rosane Menezes Lohbauer

Sócia da Área de Infraestrutura

rosane.menezes@mhmlaw.com.br

Rodrigo Sarmento Barata

Advogado da Área de Infraestrutura

rodrigo.barata@mhmlaw.com.br

Fernando Bernardi Gallacci

Integrante da Área de Infraestrutura

fernando.gallacci@mhmlaw.com.br

Cautelas na constituição da sociedade podem evitar discussões com apuração de haveres

 

Letícia Nakamura e Amanda Araújo

Cautelas na constituição da sociedade podem evitar discussões com apuração de haveres

Certamente, o último tópico de discussão de quem queira constituir uma sociedade seja a dissolução parcial, por se tratar de um tema que cria uma atmosfera negativa justamente no momento inicial da sociedade. Entretanto, ao constituir uma sociedade, esse é um assunto tão importante quanto qualquer outro e, para isso, algumas cautelas podem ser tomadas para evitar eventuais desconfortos.

O fato é que, historicamente, a empresarialidade se tornou mais palpável no Brasil na década de 1950, com o plano de crescimento desenvolvido no Governo de Juscelino Kubitschek. Desde então, tem ganhado força e vem, até os dias de hoje, alavancando o nosso desenvolvimento econômico. E, para viabilizar esse cenário, contamos com um conjunto de normas que regulamenta a Ordem Econômica e Financeira e que nos permite o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, ressalvados os casos legalmente previstos1.

A liberdade de exercer qualquer atividade econômica, juntamente com a liberdade de se associar, formam o respaldo legal para a intenção de criar uma sociedade, ou seja, a vontade dos sócios em cooperar, mútua e economicamente, para constituir e manter uma atividade econômica rentável.

Todavia, em paralelo à vontade e à liberdade de se associar, existem situações em que esse cenário deixa de existir ou se torna impraticável.

A legislação brasileira permite tanto o exercício do direito de retirada, como outras hipóteses que configuram a resolução da sociedade em relação a um sócio. As hipóteses de resolução da sociedade em relação a um sócio estão previstas nos artigos 1.026, 1.028 a 1.032 e 1.085 do Código Civil, podendo ocorrer por (i) vontade do sócio; (ii) exclusão judicial do sócio por falta grave ou incapacidade superveniente; (iii) exclusão do sócio remisso da sociedade; (iv) falência do sócio; (v) liquidação de suas quotas por execução do credor2; ou (vi) morte do sócio.

Patrimonialmente, como regra geral, o resultado da resolução da sociedade em relação a um sócio, gera a obrigação de levantamento da quantia devida a esse sócio é definida em apuração de haveres, que tem como consequência a dissolução parcial da sociedade, com o devido pagamento das quotas liquidadas.

Primeiramente, há de considerar que os haveres do sócio que sai da sociedade, independentemente das hipóteses de sua saída, serão apurados de acordo com a realização das quotas, ou seja, proporcionalmente ao montante integralizado.

Ademais, a apuração de haveres e a liquidação das quotas ocorrerão em conformidade com o disposto no contrato social ou em Acordo de Quotistas, se existente, situações, porém, que não limitam a discussão pelas medidas judiciais e, não havendo disposição acordada entre os sócios, serão ser observadas as disposições legais.

O momento da apuração de haveres se verifica quando ocorre a desvinculação do sócio na sociedade, quais sejam, (i) quando a sociedade toma conhecimento da vontade do sócio, mediante notificação; (ii) no trânsito em julgado da decisão, em caso exclusão judicial do sócio por falta grave ou incapacidade superveniente ou discussão judicial da apuração dos haveres; (iii) na deliberação social no caso de exclusão do sócio remisso da sociedade; (iv) na declaração de falência do sócio; (v) na decisão que determinar a liquidação das quotas por execução do credor; ou (vi) no dia do óbito, em caso de morte do sócio.

Deve-se observar que a liquidação das quotas ocorrerá conforme a situação patrimonial da sociedade, considerando-se a época da resolução parcial da sociedade, que será verificada em balanço especialmente levantado. Assim, mesmo havendo os balanços e as demonstrações financeiras periódicos, elaborados se assim o Contrato Social estabelecer, no caso de resolução parcial da sociedade, um balanço patrimonial será especialmente levantado para apuração dos haveres, denominado Balanço de Determinação, tendo como base a data do evento.

O principal fundamento para a apuração dos haveres, extrajudicial ou judicial, é de que deve ser pago o valor econômico justo, contudo, a problemática surge na mensuração para se chegar nessa condição. O sócio não pode, na dissolução parcial da sociedade, receber valor diverso (nem maior, nem menor) do que receberia, como partilha, na dissolução total3.

De certo, a situação patrimonial, a ser observada para a apuração de haveres, conforme o artigo 1.031 do Código Civil, não se refere ao patrimônio líquido da sociedade. E mesmo observando as Normas Brasileiras de Contábeis, a avaliação patrimonial ainda terá em pauta discussões acerca do valor atualizado e real dos bens componentes do ativo, os critérios de avaliação dos intangíveis, a consideração das perspectivas de rentabilidade, a receita dos contratos de execução continuada e outros temas representam os pontos de embate do conflito.

A avaliação patrimonial utiliza-se costumeiramente de alguns critérios, como o método de avaliação contábil (Book Value), levando-se em consideração o valor da empresa por meio dos números contábeis, e a avaliação por fluxo de caixa descontado, em que considera os fluxos de caixa futuros que a sociedade irá produzir, com base na capacidade de geração de riqueza futura. A avaliação contábil pode se tornar imprecisa no momento em que o lançamento contábil não é feito corretamente, de toda sorte, a avaliação por fluxo de caixa descontado tem sido utilizada em operações societárias, como fusões e aquisições, e pode refletir um critério justo se for realizada adequadamente.

O prazo legalmente estabelecido para pagamento das quotas liquidadas, conforme seus valores devidamente apurados extrajudicial ou judicialmente, é de 90 (noventa) dias da liquidação, caso não haja estipulação diversa estabelecida entre os sócios. Ademais, haverá a aplicação de juros moratórios e correção monetária da data da apuração dos haveres até o efetivo pagamento4.

A Ação de Dissolução e Liquidação de Sociedades ainda é disciplinada pelo Código de Processo Civil de 1939 (decreto-lei 1.608/39) em seus artigos 655 a 674, mantidos em vigor no Código de Processo Civil de 1973 (Lei nº 5.869/73), em seu artigo 1.218, inciso VII, e poderá ser proposta nos casos de discussão da apuração dos haveres, de exclusão do sócio por falta grave ou incapacidade superveniente, ou para solicitar a retirada da sociedade que opera a prazo determinado, provando justa causa.

Ocorre que, em razão da complexidade da apuração de haveres, bem como dos trâmites judiciais, que geram processos que perduram por até 10 (dez) anos, muitas sociedades tem estabelecido a arbitragem como forma de solução de conflitos envolvendo a apuração dos haveres, por meio da inclusão de cláusula compromissória em seus atos constitutivos. Tal medida visa garantir agilidade na decisão, a adoção de critérios técnicos por especialistas, bem como o sigilo acerca da discussão que pode, por vezes, prejudicar a marca e a confiabilidade da empresa e de seus sócios.

Neste diapasão, certo é que, previamente à constituição de uma sociedade, os sócios devem iniciar e concluir a discussão sobre eventuais problemas que, fatalmente, atingirão não somente o vínculo profissional, mas também o pessoal. E, além de levantar essas problemáticas, devem também estabelecer com clareza como pretendem resolvê-las.

O melhor mecanismo é a previsão formal, em Acordo de Sócios ou no próprio Contrato Social, da forma de apuração dos haveres, além de como e por quem deve ser realizada essa apuração, inclusive quanto aos bens intangíveis, ao tempo de análise, ao prazo e à forma de pagamento.

A ausência de desses critérios claros, pautados em boa-fé, servirá apenas de fonte às incertezas, aos questionamentos e, como consequência, à demora em uma solução comum que melhor possa, nessa situação, atender aos interesses de todas as partes.

_________

1 Conforme parágrafo único do artigo 170 da Constituição Federal.

2 Conforme artigo 1.026 do Código Civil, situação em que permite a liquidação das quotas por credor particular de sócio.

3 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 2º volume, 7ª edição, São Paulo: Saraiva, 2004, p. 470.

4 Nesse aspecto, foram julgados o Recurso Especial 271930, da 4ª Turma, Ministro Relator Sálvio Figueiredo Teixeira, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça em 19 de abril de 2001 e publicado em 25 de março de 2002; e o Recurso Especial 110303/MG, 3ª Turma, Ministro Relator Eduardo Ribeiro, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça em 15 de abril de 1997 e publicado em 19 de maio de 1997.

__________

*Letícia Fernanda Nakamura, advogada da área Contratual e Societária do escritório Manhães Moreira Advogados Associados

*Amanda Araújo, sócia da área Contratual e Societária do escritório Manhães Moreira Advogados Associados

quarta-feira, 15 de fevereiro de 2012

Theory of the firm

Theory of the firm

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The theory of the firm consists of a number of economic theories that describe the nature of the firm, company, or corporation, including its existence, behavior, structure, and relationship to the market.[1]

[edit] Overview

In simplified terms, the theory of the firm aims to answer these questions:

  1. Existence – why do firms emerge, why are not all transactions in the economy mediated over the market?
  2. Boundaries – why is the boundary between firms and the market located exactly there as to size and output variety? Which transactions are performed internally and which are negotiated on the market?
  3. Organization – why are firms structured in such a specific way, for example as to hierarchy or decentralization? What is the interplay of formal and informal relationships?
  4. Heterogeneity of firm actions/performances – what drives different actions and performances of firms?

Firms exist as an alternative system to the market-price mechanism when it is more efficient to produce in a non-market environment. For example, in a labor market, it might be very difficult or costly for firms or organizations to engage in production when they have to hire and fire their workers depending on demand/supply conditions. It might also be costly for employees to shift companies every day looking for better alternatives. Thus, firms engage in a long-term contract with their employees to minimize the cost.[2][3]

[edit] Background

The First World War period saw a change of emphasis in economic theory away from industry-level analysis which mainly included analyzing markets to analysis at the level of the firm, as it became increasingly clear that perfect competition was no longer an adequate model of how firms behaved. Economic theory until then had focused on trying to understand markets alone and there had been little study on understanding why firms or organisations exist. Markets are mainly guided by prices as illustrated by vegetable markets where a buyer is free to switch sellers in an exchange.

The need for a revised theory of the firm was emphasized by empirical studies by Berle and Means, who made it clear that ownership of a typical American corporation is spread over a wide number of shareholders, leaving control in the hands of managers who own very little equity themselves.[4] Hall and Hitch found that executives made decisions by rule of thumb rather than in the marginalist way.[5]

[edit] Transaction cost theory

The model shows institutions and market as a possible form of organization to coordinate economic transactions. When the external transaction costs are higher than the internal transaction costs, the company will grow. If the external transaction costs are lower than the internal transaction costs the company will be downsized by outsourcing, for example.

According to Ronald Coase, people begin to organise their production in firms when the transaction cost of coordinating production through the market exchange, given imperfect information, is greater than within the firm.[2]

Ronald Coase set out his transaction cost theory of the firm in 1937, making it one of the first (neo-classical) attempts to define the firm theoretically in relation to the market.[2] One aspect of its 'neoclassicism' lies in presenting an explanation of the firm consistent with constant returns to scale, rather than relying on increasing returns to scale.[6] Another is in defining a firm in a manner which is both realistic and compatible with the idea of substitution at the margin, so instruments of conventional economic analysis apply. He notes that a firm's interactions with the market may not be under its control (for instance because of sales taxes), but its internal allocation of resources are: "Within a firm, … market transactions are eliminated and in place of the complicated market structure with exchange transactions is substituted the entrepreneur … who directs production." He asks why alternative methods of production (such as the price mechanism and economic planning), could not either achieve all production, so that either firms use internal prices for all their production, or one big firm runs the entire economy.

Coase begins from the standpoint that markets could in theory carry out all production, and that what needs to be explained is the existence of the firm, with its "distinguishing mark … [of] the supersession of the price mechanism." Coase identifies some reasons why firms might arise, and dismisses each as unimportant:

  1. if some people prefer to work under direction and are prepared to pay for the privilege (but this is unlikely);
  2. if some people prefer to direct others and are prepared to pay for this (but generally people are paid more to direct others);
  3. if purchasers prefer goods produced by firms.

Instead, for Coase the main reason to establish a firm is to avoid some of the transaction costs of using the price mechanism. These include discovering relevant prices (which can be reduced but not eliminated by purchasing this information through specialists), as well as the costs of negotiating and writing enforceable contracts for each transaction (which can be large if there is uncertainty). Moreover, contracts in an uncertain world will necessarily be incomplete and have to be frequently re-negotiated. The costs of haggling about division of surplus, particularly if there is asymmetric information and asset specificity, may be considerable.

If a firm operated internally under the market system, many contracts would be required (for instance, even for procuring a pen or delivering a presentation). In contrast, a real firm has very few (though much more complex) contracts, such as defining a manager's power of direction over employees, in exchange for which the employee is paid. These kinds of contracts are drawn up in situations of uncertainty, in particular for relationships which last long periods of time. Such a situation runs counter to neo-classical economic theory. The neo-classical market is instantaneous, forbidding the development of extended agent-principal (employee-manager) relationships, of planning, and of trust. Coase concludes that "a firm is likely therefore to emerge in those cases where a very short-term contract would be unsatisfactory," and that "it seems improbable that a firm would emerge without the existence of uncertainty."

He notes that government measures relating to the market (sales taxes, rationing, price controls) tend to increase the size of firms, since firms internally would not be subject to such transaction costs. Thus, Coase defines the firm as "the system of relationships which comes into existence when the direction of resources is dependent on the entrepreneur." We can therefore think of a firm as getting larger or smaller based on whether the entrepreneur organises more or fewer transactions.

The question then arises of what determines the size of the firm; why does the entrepreneur organise the transactions he does, why no more or less? Since the reason for the firm's being is to have lower costs than the market, the upper limit on the firm's size is set by costs rising to the point where internalising an additional transaction equals the cost of making that transaction in the market. (At the lower limit, the firm's costs exceed the market's costs, and it does not come into existence.) In practice, diminishing returns to management contribute most to raising the costs of organising a large firm, particularly in large firms with many different plants and differing internal transactions (such as a conglomerate), or if the relevant prices change frequently.

Coase concludes by saying that the size of the firm is dependent on the costs of using the price mechanism, and on the costs of organisation of other entrepreneurs. These two factors together determine how many products a firm produces and how much of each.[7]

[edit] Reconsiderations of transaction cost theory

According to Putterman, most economists accept distinction between intra-firm and interfirm transaction but also that the two shade into each other; the extent of a firm is not simply defined by its capital stock.[8] Richardson for example, notes that a rigid distinction fails because of the existence of intermediate forms between firm and market such as inter-firm co-operation.[9]

Klein (1983) asserts that "Economists now recognise that such a sharp distinction does not exist and that it is useful to consider also transactions occurring within the firm as representing market (contractual) relationships." The costs involved in such transactions that are within a firm or even between the firms are the transaction costs.

Ultimately, whether the firm constitutes a domain of bureaucratic direction that is shielded from market forces or simply "a legal fiction", "a nexus for a set of contracting relationships among individuals" (as Jensen and Meckling put it) is "a function of the completeness of markets and the ability of market forces to penetrate intra-firm relationships".[10]

[edit] Managerial and behavioural theories

It was only in the 1960s that the neo-classical theory of the firm was seriously challenged by alternatives such as managerial and behavioral theories. Managerial theories of the firm, as developed by William Baumol (1959 and 1962), Robin Marris (1964) and Oliver E. Williamson (1966), suggest that managers would seek to maximise their own utility and consider the implications of this for firm behavior in contrast to the profit-maximising case. (Baumol suggested that managers' interests are best served by maximising sales after achieving a minimum level of profit which satisfies shareholders.) More recently this has developed into 'principal–agent' analysis (e.g. Spence and Zeckhauser[11] and Ross (1973)[citation needed] on problems of contracting with asymmetric information) which models a widely applicable case where a principal (a shareholder or firm for example) cannot costlessly infer how an agent (a manager or supplier, say) is behaving. This may arise either because the agent has greater expertise or knowledge than the principal, or because the principal cannot directly observe the agent's actions; it is asymmetric information which leads to a problem of moral hazard. This means that to an extent managers can pursue their own interests. Traditional managerial models typically assume that managers, instead of maximising profit, maximise a simple objective utility function (this may include salary, perks, security, power, prestige) subject to an arbitrarily given profit constraint (profit satisficing).

[edit] Behavioural approach

The behavioural approach, as developed in particular by Richard Cyert and James G. March of the Carnegie School places emphasis on explaining how decisions are taken within the firm, and goes well beyond neo-classical economics.[12] Much of this depended on Herbert Simon's work in the 1950s concerning behaviour in situations of uncertainty, which argued that "people possess limited cognitive ability and so can exercise only 'bounded rationality' when making decisions in complex, uncertain situations." Thus individuals and groups tend to 'satisfice'—that is, to attempt to attain realistic goals, rather than maximize a utility or profit function. Cyert and March argued that the firm cannot be regarded as a monolith, because different individuals and groups within it have their own aspirations and conflicting interests, and that firm behaviour is the weighted outcome of these conflicts. Organisational mechanisms (such as 'satisficing' and sequential decision-taking) exist to maintain conflict at levels that are not unacceptably detrimental. Compared to ideal state of productive efficiency, there is organisational slack (Leibenstein's X-inefficiency).

[edit] Team production

Armen Alchian and Harold Demsetz's analysis of team production is an extension and clarification of earlier work by Coase.[13] Thus according to them the firm emerges because extra output is provided by team production, but that the success of this depends on being able to manage the team so that metering problems (it is costly to measure the marginal outputs of the co-operating inputs for reward purposes) and attendant shirking (the moral hazard problem) can be overcome, by estimating marginal productivity by observing or specifying input behaviour. Such monitoring as is therefore necessary, however, can only be encouraged effectively if the monitor is the recipient of the activity's residual income (otherwise the monitor herself would have to be monitored, ad infinitum). For Alchian and Demsetz, the firm therefore is an entity which brings together a team which is more productive working together than at arm's length through the market, because of informational problems associated with monitoring of effort. In effect, therefore, this is a 'principal-agent' theory, since it is asymmetric information within the firm which Alchian and Demsetz emphasise must be overcome. In Barzel (1982)'s theory of the firm, drawing on Jensen and Meckling (1976), the firm emerges as a means of centralising monitoring and thereby avoiding costly redundancy in that function (since in a firm the responsibility for monitoring can be centralised in a way that it cannot if production is organised as a group of workers each acting as a firm).[citation needed]

The weakness in Alchian and Demsetz's argument, according to Williamson, is that their concept of team production has quite a narrow range of application, as it assumes outputs cannot be related to individual inputs. In practice this may have limited applicability (small work group activities, the largest perhaps a symphony orchestra), since most outputs within a firm (such as manufacturing and secretarial work) are separable, so that individual inputs can be rewarded on the basis of outputs. Hence team production cannot offer the explanation of why firms (in particular, large multi-plant and multi-product firms) exist.

[edit] Williamson's approach

For Oliver E. Williamson, the existence of firms derives from 'asset specificity' in production, where assets are specific to each other such that their value is much less in a second-best use.[14] This causes problems if the assets are owned by different firms (such as purchaser and supplier), because it will lead to protracted bargaining concerning the gains from trade, because both agents are likely to become locked into a position where they are no longer competing with a (possibly large) number of agents in the entire market, and the incentives are no longer there to represent their positions honestly: large-numbers bargaining is transformed into small-number bargaining.

If the transaction is a recurring or lengthy one, re-negotiation may be necessary as a continual power struggle takes place concerning the gains from trade, further increasing the transaction costs. Moreover there are likely to be situations where a purchaser may require a particular, firm-specific investment of a supplier which would be profitable for both; but after the investment has been made it becomes a sunk cost and the purchaser can attempt to re-negotiate the contract such that the supplier may make a loss on the investment (this is the hold-up problem, which occurs when either party asymmetrically incurs substantial costs or benefits before being paid for or paying for them). In this kind of a situation, the most efficient way to overcome the continual conflict of interest between the two agents (or coalitions of agents) may be the removal of one of them from the equation by takeover or merger. Asset specificity can also apply to some extent to both physical and human capital, so that the hold-up problem can also occur with labour (e.g. labour can threaten a strike, because of the lack of good alternative human capital; but equally the firm can threaten to fire).

Probably the best constraint on such opportunism is reputation (rather than the law, because of the difficulty of negotiating, writing and enforcement of contracts). If a reputation for opportunism significantly damages an agent's dealings in the future, this alters the incentives to be opportunistic.[15]

Williamson sees the limit on the size of the firm as being given partly by costs of delegation (as a firm's size increase its hierarchical bureaucracy does too), and the large firm's increasing inability to replicate the high-powered incentives of the residual income of an owner-entrepreneur. This is partly because it is in the nature of a large firm that its existence is more secure and less dependent on the actions of any one individual (increasing the incentives to shirk), and because intervention rights from the centre characteristic of a firm tend to be accompanied by some form of income insurance to compensate for the lesser responsibility, thereby diluting incentives. Milgrom and Roberts (1990) explain the increased cost of management as due to the incentives of employees to provide false information beneficial to themselves, resulting in costs to managers of filtering information, and often the making of decisions without full information.[citation needed] This grows worse with firm size and more layers in the hierarchy. Empirical analyses of transaction costs have rarely attempted to measure and operationalize transaction costs.[16] Research that attempts to measure transaction costs is the most critical limit to efforts to potential falsification and validation of transaction cost economics.[17]

[edit] Firm economies

The theory of the firm considers what bounds the size and output variety of firms. This includes how firms may be able to combine labour and capital so as to lower the average cost of output, either from increasing, decreasing, or constant returns to scale for one product line or from economies of scope for more than one product line.[6][18][19]

[edit] Other models

Efficiency wage models like that of Shapiro and Stiglitz (1984) suggest wage rents as an addition to monitoring, since this gives employees an incentive not to shirk, given a certain probability of detection and the consequence of being fired.[citation needed] Williamson, Wachter and Harris (1975) suggest promotion incentives within the firm as an alternative to morale-damaging monitoring, where promotion is based on objectively measurable performance.[citation needed] (The difference between these two approaches may be that the former is applicable to a blue-collar environment, the latter to a white-collar one). Leibenstein (1966) sees a firm's norms or conventions, dependent on its history of management initiatives, labour relations and other factors, as determining the firm's 'culture' of effort, thus affecting the firm's productivity and hence size.[citation needed]

George Akerlof (1982) develops a gift exchange model of reciprocity, in which employers offer wages unrelated to variations in output and above the market level, and workers have developed a concern for each other's welfare, such that all put in effort above the minimum required, but the more able workers are not rewarded for their extra productivity; again, size here depends not on rationality or efficiency but on social factors.[citation needed] In sum, the limit to the firm's size is given where costs rise to the point where the market can undertake some transactions more efficiently than the firm.

Recently, Yochai Benkler further questioned the rigid distinction between firms and markets based on the increasing salience of "commons-based peer production" systems such as open source software (e.g. Linux), Wikipedia, Creative Commons, etc. He put forth this argument in The Wealth of Networks: How Social Production Transforms Markets and Freedom, which was released in 2006 under a Creative Commons share-alike license.[20]

[edit] See also

[edit] Notes

  1. ^Kantarelis, Demetri (2007). Theories of the Firm. Geneve: Inderscience. ISBN 0907776345.  Description & review.
      • Spulber, Daniel F. (2009). The Theory of the Firm, Cambridge. Description, front matter, and "Introduction" excerpt (press +).
  2. ^ a b c Coase, Ronald H. (1937). "The Nature of the Firm". Economica 4 (16): 386–405. 
  3. ^Holmström, Bengt, and John Roberts (1998). "The Boundaries of the Firm Revisited," Journal of Economic Perspectives, 12(4), pp. 73–94 (close Pages tab).
       • Jean Tirole (1988). The Theory of Industrial Organization. "The Theory of the Firm," pp. 15–60. MIT Press.
       • Luigi Zingales (2008). "corporate governance," The New Palgrave Dictionary of Economics, 2nd Edition. Abstract.
       • Oliver E. Williamson (2002). "The Theory of the Firm as Governance Structure: From Choice to Contract," Journal of Economic Perspectives, 16(3), pp. 171-195.
       • _____ (2009). "Transaction Cost Economics: The Natural Progression,"[1] Nobel lecture. Reprinted in (2010) American Economic Review, 100(3), pp. 673–90.
  4. ^ Berle, Adolph A.; and Gardiner C. Means, (1933). The Modern Corporation and Private Property. New York: Macmillan. ISBN 9780887388873. http://books.google.com/?id=KbxhFrNr4IAC. 
  5. ^ Hall, R.; Hitch, C. (1939). "Price Theory and Business Behaviour". Oxford Economic Papers (Oxford University Press) 2 (1): 12–45. JSTOR 2663449. 
  6. ^ a b Archibald, G.C. (1987 [2008]). "firm, theory of the," The New Palgrave: A Dictionary of Economics, v. 2, p. 357.
  7. ^ R. H. Coase (1988). "The Nature of the Firm: Influence," Journal of Law, Economics, & Organization, 4(1), p p. 33-47. Reprinted in The Nature of the Firm: Origins, Evolution, and Development (1993), O. E. Williamson and S, G. Winter, ed., pp. 61-74.
  8. ^ Putterman, L. (1996). The Economic Nature of the Firm. Cambridge: Cambridge University Press. ISBN 0521470927. 
  9. ^ Richardson, G. B. (1972). "The Organisation of Industry". The Economic Journal (Blackwell Publishing) 82 (327): 883. doi:10.2307/2230256. JSTOR 2230256. 
  10. ^ Jensen, Michael C.; Meckling, William H. (1976). "Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure". Journal of Financial Economics 3 (4): 305–360. doi:10.2139/ssrn.94043. SSRN 94043. 
  11. ^ Spence, Michael A.; Zeckhauser, Richard (1971). "Insurance, Information, and Individual Action". American Economic Review 61 (2): 380–387. 
  12. ^ Cyert, Richard; March, James (1963). Behavioral Theory of the Firm. Oxford: Blackwell. ISBN 9780631174516. http://books.google.com/?id=W_K9JJ7xdiIC. 
  13. ^ Alchian, Armen A.; Demsetz, Harold (1972). "Production, Information Costs, and Economic Organization". The American Economic Review (American Economic Association) 62 (5): 777–795. JSTOR 1815199. 
  14. ^ Williamson, Oliver E. (1975). Markets and Hierarchies: Analysis and Antitrust Implications. New York: The Free Press. 
  15. ^ Oliar, Dotan; Sprigman, Christopher Jon (2008). "There's No Free Laugh (Anymore): The Emergence of Intellectual Property Norms and the Transformation of Stand-Up Comedy". Virginal Law Review 94 (8): 1787–1867. http://www.virginialawreview.org/content/pdfs/94/1787.pdf. 
  16. ^ Special Issue of Journal of Retailing in Honor of The Sveriges Riksbank Prize in Economic Sciences in Memory of Alfred Nobel 2009 to Oliver E. Williamson, Volume 86, Issue 3, Pages 209-290 (September 2010). Edited by Arne Nygaard and Robert Dahlstrom
  17. ^ 13
  18. ^ John C. Panzar and Robert D. Willig (1981). "Economies of Scope," American Economic Review, 71(2), p p. 268–272.
  19. ^ Jean Tirole (1988). The Theory of Industrial Organization. "The Theory of the Firm," pp. 18–20. MIT Press.
  20. ^ Benkler, Yochai (2006). The Wealth of Networks: How Social Production Transforms Markets. New Haven: Yale University Press. http://www.benkler.org/wealth_of_networks/index.php/Main_Page. 

[edit] References

  • Crew, Michael A. (1975). Theory of the Firm. New York: Longman. pp. 182. ISBN 0582440424. 
  • Clarke, Roger; McGuinness, Tony (1987). The Economics of the Firm. Cambridge: Blackwell. ISBN 0631140751. 
  • Foss, Nicolai J., ed. (2000). The Theory of the Firm: Critical Perspectives on Business and Management. Taylor and Francis. v. I–IV. Chapter preview links, including Bengt Holmström and Jean Tirole, "The Theory of the Firm," v. I, pp. 148–222 from Handbook of Industrial Organization (1989), R. Schmalensee and R. W. Willig, ed., v. 1, ch. 2, p p. 61–133.
  • Robé, Jean-Philippe, The Legal Structure of the Firm, Accounting, Economics, and Law: Vol. 1 : Iss. 1, Article 5, Available at: http://www.bepress.com/ael/vol1/iss1/5 (2011).

 

 

Ver também:

PINTO JUNIOR, Mario Engler. Empresa Estatal - função econômica e dilemas societários. Atlas, p. 63

Separation of ownership and control / 1983 -  ( Artigo avulso ) - Acervo 115499
FAMA, Eugene F.; JENSEN, Michael C. Separation of ownership and control. Chicago: University of Chicago Press, 1983. 26
Número de Chamada: AA-2796

PROJETO DE LEI DE 2012 - LEI S/A - TAG ALONG - conceito de alienação de controle para incluir incorporação por meio de troca de ações

PROJETO DE LEI No , DE 2012

(Do Sr. Carlos Bezerra)

Altera o § 1º do art. 254-A da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, introduzido pela Lei nº 10.303, 31 de outubro de 2001, que "Dispõe sobre as Sociedades por Ações".

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º O § 1º do art. 254-A da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, introduzido pela Lei nº 10.303, de 31 de outubro de 2001, passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 254-A. .......................................

§ 1º Entende-se como alienação de controle a transferência, inclusive aquela efetuada mediante incorporação por meio de troca de ações, seja de forma direta ou indireta, de ações integrantes do bloco de controle, de ações vinculadas a acordos de acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto, cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário da sociedade.

......................................................................... " (NR)

Art. 2º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação oficial.

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JUSTIFICAÇÃO

O instituto do "

tag along" que hoje está contido no art. 254-A da Lei nº 6.404/76, conhecida como Lei das Sociedades Anônimas, significa que no momento em que houver a alienação, seja direta ou indireta, do controle de companhia aberta, esta somente poderá ser contratada sob a condição, que será suspensiva ou resolutiva conforme o caso, de modo que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia, permitindo-lhes adquirir as ações por um preço, no mínimo, igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ação com direito a voto, integrante do bloco de controle.

No modo como está definido o dispositivo legal, tal mecanismo que foi instituído para proteger os acionistas minoritários vem sendo burlado pelas empresas, na medida em que estas se utilizam da modalidade de incorporação de uma empresa por meio de troca de ações do acionista controlador por ações de uma empresa do comprador, que se torna o novo controlador. Esta burla à legislação e ao mecanismo do

tag along vem sendo duramente questionada por alguns juristas, que veem na sua prática uma injustiça com os acionistas minoritários, na medida em que permite a hipótese de alienação do controle por incorporação feita por outro grupo societário.

Para melhor justificar essa preocupação, tomamos a liberdade de reproduzir, a seguir, um substancioso artigo, intitulado "O instituto do

tag along e o espírito da lei", de autoria do advogado Leslie Amendolara, publicado no jornal Valor Econômico em junho de 2009:

Desde que foi introduzido na legislação brasileira, o instituto do "tag along", obrigação do adquirente do controle acionário de uma empresa aberta de fazer uma oferta pública para a compra das ações ordinárias em poder dos minoritários, tornou-se uma espécie de patinho feio do mercado de capitais. Primeiro foi a Lei nº 9.457, de 1997, conhecida com Lei Kandir, que o revogou expressamente para facilitar o programa de privatização, permitindo que os adquirentes das empresas privatizáveis não tivessem que fazer esforço financeiro maior para adquiri-las. Encerradas as privatizações, a Lei nº 10.303, de 2001, que alterou a Lei das Sociedades Anônimas, ressuscitou o instituto por meio da

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inserção do artigo 254-A, estabelecendo, porém, um deságio de 20% entre o preço pago pelo adquirente para o controlador em relação ao pago aos minoritários ordinaristas.

Há algum tempo, a essa parte uma nova estratégia foi engendrada para evitar o pagamento do indesejável "tag along". O modelo, em princípio, é bastante simples: utiliza a incorporação da empresa por meio da troca de ações do acionista controlador por ações de uma empresa do comprador, que se torna o novo controlador. O segredo do negócio está em que não há alienação de ações, pois a legislação não considera, de maneira clara, como alienação de controle a incorporação das ações dos controladores em uma empresa dos adquirentes. O artigo 254-A da Lei das S.A., em seu parágrafo 1º, define a alienação de controle como a transferência de ações por meio da aquisição pelo comprador de controle.

Ao regular os procedimentos para a realização de uma oferta pública de ações para alienação de controle, a Instrução nº 361 da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) previu, no parágrafo 4º do artigo 29, que a alienação de controle se configura também quando ocorre alienação de valores mobiliários conversíveis em ações - debêntures conversíveis, cessão onerosa de direitos de subscrição realizada pelo acionista controlador ou por pessoa integrante do grupo de controle pelos quais um terceiro adquira o poder de controle da companhia. O parágrafo 5º dessa mesma instrução poderá impor a realização de uma oferta pública de ações por alienação de controle sempre que for verificado que houve uma venda onerosa do controle da companhia. Nenhuma dessas hipóteses, entretanto, contempla a alienação por incorporação na forma como vem sendo realizada.

Assim, a estratégia é legal, sem dúvida, mas não é ética e fere o espírito da lei, porque o "tag along' é uma forma de fazer justiça ao acionista minoritário, que contribuiu com seus recursos para permitir o ganho de valor das ações da empresa, tornando-o credor para participar do resultado por ocasião de sua venda, ainda que com deságio de 20%. Outra razão importante é que a mudança de controle, quando é um ato unilateral, deixa o minoritário que porventura não queira ser acionista de uma

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empresa comandada por outro grupo com a única opção de vender as ações em bolsa, se tiverem liquidez, em geral por um preço inferior ao que receberia pelo "tag along".

E qual é o espírito da lei? Nosso Código Civil incorporou, em seu artigo 112, o famoso brocado romano que dispõe que "nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nela consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem". Verifica-se aqui sua perfeita adequação analógica à questão em comento. Sob o aspecto ético, Del Vecchio nos ensina que o direito é a coordenação objetiva das ações possíveis entre vários sujeitos segundo um princípio ético que as determinou. Ao pensamento do jurista italiano junta-se nosso mestre Miguel Reale, que, em sua obra "Fundamento do Direito", expressou essa linha de pensamento afirmando que "sempre há uma norma de conduta, traçando limites obrigatórios de ações para indivíduos e as coletividades". Bertrand Russel, o grande filósofo inglês, nos ensina a fórmula de conduta ética: "Agir de maneira a produzir desejos harmoniosos ao invés de desejos discordantes". Uma das formas de praticar essa harmonia, acrescenta Russel, é "desencorajar o desejo desmesurado de poder sobre as outras pessoas, pois esse impulso é a gênese do conflito e a antítese da harmonia".

O fato de que, nas empresas registradas no Novo Mercado da BM&F Bovespa, o investidor que atingir 30% do capital social total será obrigado a realizar oferta pública para a compra das ações dos acionistas do mercado, agrava ainda mais a situação, pois teremos acionistas protegidos (que possuem ações de empresas do novo mercado) e acionistas desprotegidos, que são todos os demais, ferindo o princípio da isonomia que deve presidir as normas jurídicas. O argumento de que, às empresas em dificuldades em razão da crise econômica, será mais difícil encontrar compradores se ocorrer uma eventual extensão do "tag along" também na hipótese de incorporação com troca de ações, padece da mesma falta de isonomia acima mencionada.

A CVM parece-nos um tanto esquiva na avaliação dessa estratégia. Segundo deduzimos da leitura dos jornais, o órgão regulador a teria considerado válida, embora não tenha efetuado nenhum pronunciamento incisivo sobre a questão. Por

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outro lado, no momento em que o mercado empenha-se em reconstruir a confiança do investidor, é um tanto paradoxal que algumas empresas adotem estratégias que irão certamente dificultar essa restauração da confiança.

Estudo realizado pela Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras (Fipecafi) revelou que apenas 37% das empresas listadas na BM&F Bovespa não possuem a figura de um controlador definido. O estudo informa ainda "que se for observada a relevância dessas empresas para o mercado a participação é ainda menor". Essas empresas representam 5,2% da receita das companhias em 2008 e 6% do valor de mercado da Bovespa. O que significam esses números? Significam que 94% do valor de mercado está em poder dos controladores, demonstrando a pouca pulverização das ações e, em consequência, a fraqueza do acionista minoritário. Cabe, assim, aos controladores a responsabilidade pela conduta ética das empresas, porque existe uma disciplina do poder a ser observada por quem comanda, consistindo no dever de manter elevado o espírito público para dar exemplo àqueles que devem obedecer-lhes.

Face à importância do tema para a proteção dos direitos dos acionistas minoritários no Brasil e visando incentivar, cada vez mais, a democratização do mercado de capitais no país, esperamos contar com o apoio de nossos ilustres Pares para a aprovação do presente projeto de lei.

Sala das Sessões, em de de 2012.

Deputado Carlos Bezerra

2009_7887