projeto de (re)codificação do Direito Comercial brasileiro - Alfredo Sérgio Lazzareschi Neto

 

Alfredo Sérgio Lazzareschi Neto

O projeto de (re)codificação do Direito Comercial brasileiro

O amplo debate de ideias e a divergência de opiniões são instrumentos fundamentais de qualquer democracia participativa. Quem quer ostentar a honra de ter um projeto de lei de sua autoria debatido pela sociedade deve examinar com objetividade as críticas recebidas e colocar-se à disposição para discutir a fundo suas ideias.

À luz disso, aqui vão algumas breves anotações sobre o Projeto de Código Comercial elaborado pelo prof. Fábio Ulhoa Coelho. Antes de passar às críticas, presto homenagens ao autor do Projeto, ilustre professor com conhecimento jurídico tão amplo e eclético que possui obras publicadas em praticamente todas as áreas do Direito privado.

Segundo a exposição de motivos do Projeto, os objetivos do novo Código são "reunir num único diploma legal, com sistematicidade e técnica, os princípios e regras próprios do Direito Comercial", "simplificar as normas sobre a atividade econômica, facilitando o cotidiano dos empresários", bem como eliminar lacunas quanto à "inexistência de preceitos legais que confiram inquestionável validade, eficácia e executoriedade à documentação eletrônica, possibilitando ao empresário que elimine toneladas de papel", de modo que o Projeto – diz a exposição de motivos – se justificaria "também sob o ponto de vista da sustentabilidade ambiental" (sic).

O Projeto, contudo, além de conter inúmeras deficiências, não consegue satisfazer nenhum daqueles objetivos.

Promete preencher lacunas, mas não disciplina vários contratos empresariais relevantes, tais como alienação fiduciária em garantia, concessão comercial, arrendamento mercantil, crédito documentado, faturização, fiança e penhor mercantil, abertura de crédito, conta corrente, financiamento à exportação, cartão de crédito, contrato de câmbio, construção por encomenda ("built to suit"), dentre outros.

Além disso, apesar de anunciar a unificação do regime de títulos de crédito, o Projeto surpreendentemente não cuida do cheque, das cédulas de crédito rural, comercial e industrial, da cédula de crédito à exportação, do certificado de depósito agropecuário, da cédula de crédito bancário, da cédula de crédito imobiliário etc.

Ou seja, o Projeto está longe de unificar qualquer coisa, em especial as regras próprias do Direito Comercial no tocante a contratos empresariais e títulos de crédito, parecendo muito mais uma consolidação parcial de ideias esparsas do que um código sistematizado.

Como se isso não bastasse, também não simplifica as normas sobre a atividade econômica, uma vez que propõe lamentável retrocesso ao pretender cindir o Direito obrigacional. De fato, apesar da oposição de alguns doutrinadores à unificação do Direito privado por ocasião das discussões do novo Código Civil, pelo menos à época houve consenso quanto à unificação do Direito obrigacional, em virtude da dificuldade existente para se determinar a lei aplicável (Código Civil ou Comercial) a certos contratos de acordo com a atividade (empresarial ou não) exercida pelos contratantes.

O Projeto contém inovações inconcebíveis para o Direito Societário. Põe em xeque, por exemplo, o voto múltiplo – importante instrumento que possibilita a participação de acionistas minoritários na administração das companhias –, já que deixa a sua existência a critério do estatuto (e, portanto, do controlador). A justificativa do prof. Fábio Ulhoa Coelho para essa alteração no sistema vigente é que a utilização do sistema de voto múltiplo seria aritmeticamente inviável, conforme consta da gravação da audiência pública ocorrida no dia 2 de dezembro de 2011 no auditório da AASP.

Mas como poderia a utilização do voto múltiplo ser "aritmeticamente inviável" se o sistema é aplicado diariamente em centenas de companhias abertas e fechadas há mais de 35 anos?

Além disso, apesar de o prof. Fábio Ulhoa Coelho dizer que não vai alterar a disciplina das sociedades anônimas, a verdade é que o Projeto pretender modificar todo o regime de "operações societárias" (transformação, incorporação, fusão e cisão), conforme o disposto nos arts. 240 a 267, que se aplicam também às companhias.

Quanto à validade da documentação eletrônica – justificativa para a "sustentabilidade ambiental" do Projeto –, além de a questão ter sido tratada na Medida Provisória 2.200/01 (em vigor), e ser objeto de vários outros projetos de lei em tramitação no Congresso, não há razão alguma para criar regime exclusivo da matéria para o empresariado. A questão deve ser regulada de forma uniforme para todos os cidadãos, empresários ou não.

Tendo em vista os vários defeitos estruturais do Projeto, passou-se então a sustentar que o Código proposto seria meramente "principiológico". Contudo, a despeito do esforço da doutrina comercialista mundial, nenhum país jamais conseguiu a autêntica façanha de reunir num único lugar, de forma completa e sistematizada, os princípios das várias e complexas áreas do Direito Comercial, parecendo que se quer transformar essa iniciativa legislativa na mais nova jabuticaba nacional.

Mas até nos princípios o Projeto comete falhas. Com efeito, como "princípio do Direito Comercial Societário", estabelece a "subsidiariedade da responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais", regra que, mal posta como está no Projeto, poderá ser utilizada como o "argumento que faltava" para que se impute de vez aos sócios a responsabilidade pelo pagamento de todas as dívidas da sociedade, podendo atingir até mesmo acionistas de companhias abertas, com resultados nefastos para a economia nacional e o mercado acionário.

Além disso, o Projeto simplesmente não trata de inúmeros outros princípios de Direito Societário igualmente relevantes, tais como igualdade de tratamento entre acionistas da mesma classe, intangibilidade do capital social, irrevogabilidade das prestações dos sócios, realidade do capital social, sanação dos defeitos das deliberações sociais etc.

Infelizmente tem mais. No art. 657 do Projeto está prevista a curiosa figura do "facilitador". Em breves palavras, o juiz de qualquer processo poderá nomear um "facilitador" quando for "complexa" a questão discutida, de fato ou de Direito, ou no caso de "processo volumoso". Diz o § 3º do art. 657 que "o facilitador entregará ao juiz, no prazo por este assinalado, relatório com a síntese da lide, principais argumentos aduzidos pelas partes, provas produzidas e demais elementos que permitam a completa compreensão da demanda". Isto é, ao facilitador competiria ler todo o processo, analisar os argumentos das partes e elaborar o relatório da sentença, cabendo ao magistrado tão somente redigir a fundamentação e o dispositivo.

Como conceber que o relatório da sentença – cuja extrema relevância é enfatizada nos bancos da faculdade – seja entregue a um terceiro (que, dado o silêncio do texto, sequer formado em Direito precisa ser)? Quando será "complexa" uma questão de Direito Mercantil a ponto de o juiz poder ser desincumbido da obrigação de relatar o que vai julgar, decidindo sobre o que um terceiro lhe escreveu? Além de inconstitucional – porque a regra autoriza a terceirização de parte substancial da atividade jurisdicional –, tal instituto não é próprio de um Código Comercial.

O legislador brasileiro precisa agir com responsabilidade e seguir o exemplo dos países civilizados: devemos antes de tudo aprender a aperfeiçoar aquilo que temos – o Código Civil e a legislação civil e comercial extravagante. Como bem disse o grande jurista Orlando Gomes, "inovar não significa amor indiscriminado à novidade, senão aproveitamento da experiência de outros povos e da própria experiência nacional condensadas na doutrina e na jurisprudência".

O Projeto foi redigido pelo prof. Fábio, e só por ele: não contou com a participação da comunidade jurídica. Sem nenhuma discussão prévia, está tramitando na Câmara a toque de caixa. Não houve a colaboração de juristas, advogados militantes, magistrados e empresários. Como bem lembrou o prof. Erasmo Valladão França, nem mesmo o extraordinário jurista Miguel Reale teve a veleidade de redigir sozinho o anteprojeto do Código Civil de 2002.

As raras leis pátrias que primam pela excelência não foram gestadas no curso do processo legislativo; resultaram de amplo debate e do indispensável processo de amadurecimento. Justamente por isso a comunidade jurídica não vê com bons olhos a realização de audiências públicas destinadas a dar mera aparência de participação da sociedade, para com isso tentar legitimar fatos já consumados.

Cumpre por fim registrar que, ao contrário do que vem noticiando a imprensa, o Conselho Superior de Assuntos Jurídicos e Legislativos (CONJUR) da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo – FIESP manifestou-se favoravelmente à edição de um novo Código Comercial, não tendo em momento algum debatido o Projeto elaborado pelo prof. Fábio Ulhoa Coelho.

Trata-se, pois, de Projeto com vários equívocos, alguns irreparáveis, e que não serve nem mesmo para atingir as finalidades por ele mesmo proclamadas, com desdobramentos calamitosos para o país e, fundamentalmente, para o nosso mercado de capitais.

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* Alfredo Sérgio Lazzareschi Neto é advogado, conselheiro do CONJUR da FIESP, Vice-Presidente da Comissão de Mercado de Capitais e Governança Corporativa da OAB/SP, e autor do livro "Lei das Sociedades por Ações Anotada".

Sócios podem aprovar contas

Postado em: 10/02/2012

A aprovação das contas de empresas pelos próprios sócios administradores só pode ser anulada quando for demonstrada a ocorrência de dano e abuso do poder de voto dos acionistas. Esse foi o entendimento da Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) ao reverter uma sentença de primeiro grau que havia anulado o resultado da assembleia da companhia Ordene Comércio e Participações, em que a prestação de contas de 2008 fora aprovada, por dois dos três sócios. Com sede em Itu, a Ordene é controladora da Guarany Indústria e Comércio, fabricante de corantes, pulverizadores e máquinas para aplicação de defensivos agrícolas. 

Com 14,7% das ações, o sócio minoritário entrou na Justiça para invalidar os votos dos dois controladores que, segundo ele, teriam aprovado indevidamente os próprios gastos. Ele obteve decisão favorável na primeira instância com base no parágrafo 1º dos artigos 115 e 134 da Lei das Sociedades por Ações (Lei nº 6.404, de 1976), que proíbem o sócio administrador de votar a prestação de contas da empresa. A lei prevê ainda a anulação de decisão tomada pelo acionista que tem interesse conflitante com o da companhia. 

Os irmãos - que ocupam a diretoria da Ordene e detêm juntos mais de 80% de participação - recorreram ao TJ-SP com a alegação de que não havia indicação de irregularidades contábeis nas contas e demonstrativos financeiros. Sustentaram ainda que, embora tenha sido contrário à aprovação das contas na assembleia realizada em março de 2009, o minoritário não apontou os eventuais prejuízos causados à companhia ou a ele. Além disso, afirmaram que o autor da ação recebeu os dividendos do período sem fazer ressalvas.

Por unanimidade, os desembargadores aceitaram os argumentos dos controladores. "Se tirassem os dois votos, o minoritário decidiria tudo. A seu bel-prazer, sem qualquer justificativa ou alegação de prejuízo, poderia sempre rejeitar as contas da empresa", disse, durante o julgamento, o relator do caso, desembargador Romeu Ricupero. Na decisão, ele afirma que não é possível rejeitar as contas sem que o minoritário aponte o prejuízo causado à empresa. 

O entendimento foi de que, com base na Lei das S.A, a prova do dano à companhia é indispensável para caracterizar o abuso de poder do controlador. "O prejudicado deve provar que um ato ilícito tenha lhe causado um dano patrimonial", disse Ricupero. 

O advogado do sócio minoritário, Paulo Sérgio de Araújo e Silva Fabião, do Azevedo Sette Advogados, afirma que vai recorrer ao Superior Tribunal de Justiça (STJ). "A câmara, a meu ver, passou por cima da lei", diz. "É muito cômodo. Gasta-se o que quer e aprovam-se contas em benefício próprio".

O advogado dos controladores, Paulo Benedito Lazzareschi, afirma que o minoritário não teve prejuízo algum. "Não faz sentido não aprovar [as contas] se não há dano. "Foi uma retaliação pelo fato de ele ter sido expulso de uma empresa controlada pela Ordene", diz. A expulsão por suposto ato de improbidade administrativa é questionada em outra ação judicial que não teve o trânsito em julgado. 

Para advogados, a decisão é importante por três razões. A primeira porque os desembargadores não interpretaram a lei literalmente. "Eles ficariam escravos da regra. Nunca tinha visto entendimento parecido no Judiciário. Na Comissão de Valores Mobiliários (CVM), por exemplo, certamente haveria punição", afirma a doutora em direito e professora da Fundação Getúlio Vargas (FGV-SP), Viviane Muller Prado. Para ela, o caso demonstra que a proibição prevista em lei pode ser usada como instrumento de abuso de um minoritário. "O problema é colocar como requisito a demonstração de dano. Isso pode ser um tiro no pé para a efetivação da norma", afirma.

O advogado Ricardo de Almeida Vieira, do Barcellos Tucunduva Advogados aponta outro aspecto positivo da decisão: a de privilegiar o princípio da boa-fé, que norteia o Código Civil. "Em sociedades com diversos acionistas a vedação seria certa. Mas, neste caso, os controladores ficariam de mãos atadas".

Fonte: Valor Econômico 

Projeto de Código Comercial - crítica Valladão

 

Erasmo Valladão Azevedo e Novaes França

Indignação pela reflexão!

Antes de responder ao inacreditável artigo publicado pelo autor do projeto de Código Comercial neste justamente prestigiado jornal, no dia 9.2.12, quero iniciar trazendo aos leitores mais algumas singularidades nele colhidas ao acaso.

Lê-se, assim, por exemplo, no art. 114: "A liberdade de associação é irrestrita no momento da constituição da sociedade empresária ou do ingresso na constituída, não podendo ninguém ser obrigado a se tornar sócio de sociedade contratual contra a vontade, mas, uma vez ingressando na sociedade empresária, o sócio não poderá dela se desligar senão nas hipóteses previstas neste Código" (grifei).

Prestaram atenção nesse achado? É possível alguém ser "obrigado a se tornar sócio de sociedade contratual contra a vontade"? O que o projeto provavelmente quis dizer, porém – com invejáveis clareza e precisão de linguagem, como se pode notar –, é que os herdeiros de sócio falecido não ingressam automaticamente em sociedade contratual. Deve ser por aí, pelo que eu pude depreender.

Agora, esse: "Art. 189 (...). Parágrafo único. Com a dissolução parcial, desliga-se da sociedade o sócio falecido,..." Ôpa! É isso mesmo que os leitores acabaram de ler: com a dissolução parcial, o sócio falecido desliga-se da sociedade!

Notaram, também, que apuro de linguagem?¹

Alguém pode ter alguma dúvida séria, portanto, de que esse projeto foi feito às carreiras, aos trambolhões, para valer-se de um momento político? Torno a isso logo a seguir.

Vejam, ainda, o desprezo do projeto pela precisão de conceitos, essencial em qualquer diploma legal, ainda mais em um pretendido código! Logo após afirmar, corretamente, no art. 125, que "A sociedade empresária adquire personalidade jurídica com o arquivamento de seu ato constitutivo no Registro Público de Empresas" – logo após! – o art. 126 diz: "Termina a personalidade jurídica da sociedade empresária com a partilha, depois de regularmente dissolvida e liquidada".

O menosprezo, na verdade, não é só pela precisão conceitual, mas também pela lógica: se a sociedade adquire personalidade jurídica com o registro, ela só pode perdê-la, evidentemente, com o cancelamento do registro – como irrepreensivelmente dispõem, aliás, os arts. 51, § 3º, e 1.109 do Código Civil: "Art. 51. Nos casos de dissolução da pessoa jurídica ou cassada a autorização para seu funcionamento, ela subsistirá para os fins de liquidação, até que esta se conclua. (...) § 3º Encerrada a liquidação, promover-se-á o cancelamento da inscrição da pessoa jurídica"; "Art. 1.109. Aprovadas as contas, encerra-se a liquidação, e a sociedade se extingue, ao ser averbada no registro próprio a ata da assembléia".

Para o projeto, porém, a personalidade jurídica termina com a partilha. Imaginem a confusão que isso acarretará na prática...

É por tudo isso, e por tudo o mais que eu já disse nos artigos anteriores – e pelo que ainda vou dizer a respeito desse descosido projeto –: pelo seu menoscabo pela lógica, pela linguagem, pela terminologia, pelos conceitos, pelo Direito – e pelo Direito Comercial, enfim! – é por tudo isso que, como cidadão e professor de Direito Comercial, me tomei de indignação – mera consequência da análise objetiva do que está ali. Mera consequência de reflexão...

E essa indignação foi tanto maior pelo fato de ter-se arremessado esse desconjuntado texto – com total menosprezo pelas classes interessadas – diretamente no Congresso Nacional, tendo em vista critérios estritamente oportunistas, de compadrio – o que nem no período negro da ditadura militar ocorreu, como eu demonstrei (Migalhas, 27.12.11). Afinal, quem perde a capacidade de indignar-se, como diz o poeta, está morto.

E já respondendo ao artigo do dia 9.2.12, se esse processo todo não foi e não é profundamente antidemocrático, eu não sei o que será. Para que democrático fosse, como é óbvio, deveria ter resultado naturalmente de um Anteprojeto elaborado e publicamente debatido pelos segmentos da sociedade civil diretamente envolvidos; não é uma "Comissão de Juristas" – a ser integrada, como sempre ocorre, por pessoas escolhidas muito mais por critérios políticos – que poderá, a seu talante, reescrever o que torto nasceu.

Segundo diz o artigo ora comentado, o projeto "inova a definição de empresário, passando a adotar o critério formal. Quebra, assim, a tradição do direito comercial brasileiro, que sempre se pautou pela adoção do critério material (salvo em casos específicos, como o do exercente de atividade rural). A inovação visa tornar menos problemática a discussão sobre o âmbito de incidência do novo Código".

É simplesmente incrível essa "inovação". Quem conhece, minimamente, a história do Direito Comercial, sabe que normalmente os autores dividem-na, grosso modo, em três períodos: o período subjetivo, o objetivo e o moderno ou atual.

O primeiro período (subjetivo) abarca dos primórdios do Direito Comercial – séculos X a XI, aproximadamente – até princípios do século XIX, decompondo-se em duas fases: a corporativista e a mercantilista. Neste primeiro período, só era comerciante quem estivesse matriculado nas respectivas corporações – daí denominar-se período subjetivo, pois o caráter mercantil da atividade ocorria em função do sujeito – o comerciante regularmente matriculado.

No período objetivo, instaurado com o Código Comercial francês de 1807, quem quer que praticasse atos de comércio (no Brasil, quem quer que exercesse a mercancia, o que já denotava de certo modo a moderna ideia de atividade²) era considerado comerciante, fosse ou não matriculado no Registro do Comércio. Se não fosse inscrito, todavia, não gozava da proteção que o Código de 1850 liberalizava "em favor do comércio".

Finalmente, no período moderno, dos atos atomísticos de comércio passou-se para a noção de atividade empresarial – atividade organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços, exercida profissionalmente (art. 966 do Código Civil). A atividade constitui uma série de atos, jurídicos e materiais, que tem por escopo uma determinada finalidade – no caso da empresarial, a produção de bens ou de serviços para o mercado³.

Pois bem. A "inovação" que pretende o projeto de Código Comercial, como se percebe, é um retrocesso ao período medieval (e nem mesmo ao do Código de 1850!): empresário é somente aquele que está inscrito no registro (na corporação) e não aquele que exerce uma atividade de caráter empresarial! É um completo absurdo.

Mas, evidentemente – se nem sequer uma lei pode mudar a natureza das coisas, o que se dirá de um projeto! – essa lógica não se sustenta à luz do próprio projeto, que assim dispõe, no art. 16: "Empresário individual irregular é o que explora atividade empresarial sem que se encontre regularmente inscrito no Registro Público de Empresas".

Como se vê, empresário, como dissemos, é quem explora atividade empresarial, esteja ou não inscrito... O que a falta de inscrição acarreta é, única e simplesmente, a situação de irregularidade da atividade (ou irregularidade do empresário, como diz, canhestramente, o art. 16)⁴ – e não, evidentemente, a falta da condição de empresário.

E nem se diga, por fim, que essa "inovação" supostamente tornaria "menos problemática a discussão sobre o âmbito de incidência do novo Código". Por que razão, se o "empresário irregular" existe tanto no regime do Código Civil (art. 973 c/c 967) quanto no do projeto (art. 16 c/c 14)? Não é, pois, inovação nenhuma, é retrocesso puro mesmo.

Prosseguindo. Em nosso artigo publicado neste veículo informativo em 1º.2.12, iniciamos pelas "platitudes" contidas no projeto, tais como a do art. 276: "Em caso de inadimplemento, o empresário credor pode exigir judicialmente o cumprimento da obrigação". Ou mais esta, constante do art. 303, inciso II (que o artigo que combato não chegou nem sequer a mencionar, provavelmente devido a um acesso de pudor): "São princípios do direito contratual empresarial: (...) plena vinculação dos contratantes ao contrato"(!!!).

Para justificar tais platitudes, o autor do projeto diz o seguinte: "Todo Código e muitas leis possuem certas disposições que poderiam ser classificadas como 'óbvias'. O art. 276 e seu parágrafo único do Projeto contemplam comando normativo igual ao do art. 475 do CC. Não creio que este último tenha se tornado desnecessário apenas em razão de sua pretensa obviedade" (repare-se no disparate do argumento: evidentemente que o art. 276, que faz parte de um projeto de lei especial não poderia tornar desnecessário "este último" – o art. 475 do CC – um artigo da lei geral). E mais adiante arremata: "O Código Comercial é uma lei especial e, como tal, necessariamente acaba repetindo normas do regime geral. (...) Esta repetição contribui para tornar menos problemática a discussão sobre a incidência das normas especiais ou gerais".

Como se vê, a justificativa toda do artigo ora profligado se baseia em argumentos que eu chamaria de argumentos "par de vaso". Se o Código Civil tem determinada roupagem, o Código Comercial também precisa ter... Se o Código Civil diz que o credor pode exigir o cumprimento da obrigação, o Código Comercial também precisa dizer a mesma coisa. Se o Código Civil dispõe que os contratos vinculam os contratantes, igualmente deve afirmá-lo o Código Comercial.

Ora, como o próprio artigo diz, o Código Civil é a lei geral; o Código Comercial, a lei especial. Dessa forma, se determinados dispositivos já estão na lei geral, eles são absolutamente desnecessários na lei especial⁵. Esta excepciona aquela, como lex specialis que é.

Mas o que é mais absurdamente inacreditável é que o projeto contém ainda a seguinte disposição: "Art. 298. No que não for regulado por este Código, aplica-se aos contratos empresariais o Código Civil"!

Qual seria a função do art. 298, então? Poderia haver alguma dúvida de que, no tocante aos contratos, tem aplicação a lei geral no que não for regulado na lei especial? Percebem os leitores, assim, quanta prolixidade, como dissemos?

Relativamente à cláusula de impenhorabilidade de quotas sociais, o autor do projeto sai-se pela tangente, afirmando que "desde sempre, quem doa ou testa quotas de sociedade limitada pode gravá-las com a cláusula de impenhorabilidade. Desconheço autor que considere isto um estímulo às fraudes". Pois foi exata e precisamente o que eu disse: "Eu pensava que tal cláusula só pudesse ser instituída em favor de terceiros, mediante doação ou testamento" (Migalhas, 1º.2.12).

Mas o projeto "estende a possibilidade de instituição desta cláusula por meio do contrato social. Assim como o secular 'bem de família', o próprio devedor, por declaração unilateral, torna impenhorável um ativo de seu patrimônio. A publicidade do contrato social é suficiente para advertir os agentes econômicos, quando ponderarem se concedem ou não crédito a sócios de sociedades limitadas".

Como se vê, ignora-se a diferença entre tornar impenhorável bem de terceiro e tornar impenhorável o próprio bem (o bem de família é a exceção que confirma a regra; a sua instituição convencional, ademais, é cercada de cautelas). De outra parte, o problema da impenhorabilidade das quotas imposta por ato de arbítrio do sócio não afeta em nada a sociedade limitada; é algo que prejudica, sim, os credores particulares do sócio... E a pergunta que fica é esta: como ficaria a proteção adequada destes últimos na hipótese (excluída, naturalmente, a mera "publicidade do contrato social" ou o seu registro no "Registro de Imóveis"!)? A porta para a fraude está aberta!

No tocante à "cláusula leonina" (sic), veja-se que o projeto igualmente desconhece uma distinção totalmente elementar entre perdas sociais e responsabilidade dos sócios. A sociedade, como é gritantemente óbvio, pode dar lucros ou prejuízos, independentemente do regime de responsabilidade dos sócios. Tanto pode dar prejuízo uma sociedade em nome coletivo (em que todos os sócios são subsidiária, mas solidariamente responsáveis pelas obrigações sociais, cf. art. 1.039 c/c 1.040 e 1.024, CC), como uma sociedade anônima (em que a responsabilidade dos acionistas é limitada ao preço das ações subscritas ou adquiridas, cf. art. 1.088, CC, e 1º Lei de S/A).

Qualquer que seja o regime da responsabilidade dos sócios ou acionistas, porém, eles participam dos lucros e das perdas sociais. Dos lucros, mesmo que eles não sejam distribuídos, eis que o valor de sua participação social é, assim, aumentado⁶; pela mesmíssima razão, os sócios (ainda que não tenham responsabilidade subsidiária, como os acionistas de uma sociedade anônima ou os sócios de uma sociedade limitada com capital integralizado) participam das perdas, uma vez que o valor de sua participação social é, então, diminuído.

Isto, como eu disse, é elementar em direito societário. É, portanto, indisputavelmente nula a cláusula contratual ou estatutária que disponha que, numa sociedade limitada ou anônima, determinados sócios ou acionistas não participam dos lucros ou das perdas sociais.

De acordo com o projeto, porém (que adota como um dos "princípios do direito comercial societário" a "proteção dos sócios minoritários", cf. art. 113, inciso V), será inteiramente lícito prever, em uma sociedade limitada, como eu salientei em artigo anterior, "que a quota do sócio (a do controlador, por exemplo, por que não?) não sofra qualquer desvalorização em caso de prejuízo na atividade social", em face do disposto no art. 195: "É nula a cláusula que exclua qualquer dos sócios da participação nos lucros da sociedade". Da participação nas perdas, não... Na hipótese aventada, só a quota dos minoritários se desvalorizará. É outra inovação: a proteção da maioria...

No que diz respeito à "sociedade irregular" a explicação do projetista chega às raias do non sense. Prestem atenção: "Se a sociedade que funciona antes do registro é regular ou irregular, isto é a lei que diz (...). No Projeto, a existência e a personalização da sociedade decorrem do registro na Junta Comercial. Parece-me a solução mais adequada".

A existência da sociedade, portanto – e não só a personificação – decorre do registro. Pergunta-se, então: no que consiste uma sociedade não registrada? Que figura jurídica explica tal fenômeno? Pertence às pessoas, aos bens ou aos fatos jurídicos (Parte Geral do Código Civil)? Ou é um ornitorrinco?

Ademais, se a sociedade não registrada é algo inexistente, como é possível que o projeto a regule (arts. 132 e seguintes)? E ainda mais entre as sociedades (Livro II, Título I, Capítulo III)? Como se verifica, o projeto não é minimamente sério, e o "esclarecimento" dado a respeito pelo seu autor é, com a devida vênia, uma completa insensatez⁷.

A "explicação" sobre o regime de responsabilidade dos sócios da "sociedade irregular", por sua vez, é a seguinte: "Coerentemente com o afastamento das premissas adotadas pelo Código Civil, o Projeto prevê a responsabilização direta dos sócios, quando irregular a sociedade. Ora, se esta não terá personalidade jurídica, prescrever a responsabilidade subsidiária seria incongruente".

Ora, ora. No direito alemão e no direito italiano, as sociedades de pessoas também não têm personalidade jurídica, mas a responsabilidade dos sócios, nessas sociedades, é subsidiária, eis que há um patrimônio especial a garantir os credores. Como ocorre, aliás, no Brasil, com a sociedade em comum (art. 988 c/c 990, CC). O sócio que alegar o chamado benefício de ordem deve indicar à penhora bens da sociedade, situados na mesma comarca, livres e desembargados (art. 596 e § 1º do CPC). Protegem-se, assim, os sócios investidores e o credor, só respondendo diretamente perante este último o sócio que contratou pela sociedade (art. 990 cit.).

O que a personalidade jurídica traz, portanto, é simplesmente a autonomia patrimonial da sociedade. Mas isto não impede que haja patrimônios especiais⁸ destinados a determinada finalidade (no caso, ao exercício da atividade de sociedades não personificadas; tanto aqui como alhures). E a falta de personificação também não impede que a sociedade em comum seja parte em juízo, ativa ou passivamente (art. 12, VII, do CPC).

Outra questão diz com a liberdade na fixação dos juros moratórios (art. 281 do projeto), que o artigo ao qual replico diz constituir reivindicação dos próprios empresários, além de ser mais compatível com a liberdade de iniciativa. Tal liberdade, obviamente, deve se dar nos limites da lei, sob pena de consistir em incentivo à agiotagem, sem qualquer órgão fiscalizador ad hoc. Aliás, o que será que o Banco Central do Brasil, por exemplo, pensa a respeito?

O artigo em questão afirma, outrossim, a propósito da "referência genérica a dois contratos", que "os Códigos contemporâneos não são sistematizadores como eram os oitocentistas. Sua função, hoje, é de coordenação, e não de sistematização. A forma mais adequada de coordenar institutos, muitas vezes, consiste em simplesmente apresentar uma conceituação genérica e prever a remissão ao diploma legal específico. É assim, por exemplo, que o Código Civil trata a sociedade anônima, coordenando a matéria, sem a sistematizar. Não teria sentido considerar que os membros da Comissão Reale teriam 'enchido linguiça' quando optaram por esta maneira de coordenarem a matéria acionária".

Se a intenção foi coordenar, e não sistematizar (a diferença entre uma coisa e outra não é aqui sequer muito clara), fica então difícil explicar a opção adotada noutras partes do projeto, em que, longe de coordenar, o que se viu foi a tentativa de trazer uma disciplina geral, muitas vezes se sobrepondo àquilo que está no CC e em leis especiais, como ocorre, por exemplo, com a parte relativa aos títulos de crédito (arts. 445 a 593!), que cuida até mesmo da matéria relativa à Lei Uniforme de Genebra sobre letra de câmbio e notas promissórias!⁹ Isso foi uma coordenação?

Ademais, o Código Civil trata da matéria acionária – a exceção que confirma a regra, diga-se de passagem – porque, originariamente, o Anteprojeto (de 1972) tratava das sociedades por ações, tendo ao depois sido substituído, nessa parte, pela Lei 6.404/76 (LSA). E, mesmo assim, cuidou da matéria em apenas dois artigos (1.088 e 1.089) para dizer, no último deles: "Art. 1.089. A sociedade anônima rege-se por lei especial, aplicando-se-lhe, nos casos omissos, as disposições deste Código".

Já o projeto, além de repetir, prolixamente, diversas normas que já constam da LSA (arts. 144 a 149, 151 a 154, 158, 159 e 161), disse ainda, pretensiosamente (gigantesco pleonasmo!), o seguinte: "No que não for regulado neste Código, sujeita-se a sociedade anônima a lei especial"!

Deixei para o fim, propositalmente, esta pérola:

"Não há razão para que o literato e o artista, quando exercerem sua atividade de forma empresarial, ficarem à margem do Código Comercial".

Conforme argumentei em meu anterior artigo (Migalhas, 1º.2.12), o Código Civil exclui da conceituação de empresário "quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores..." (parágrafo único do art. 966).

Essa exclusão se dá, segundo a Exposição de Motivos do Anteprojeto, nessa parte elaborada pelo Prof. SYLVIO MARCONDES, porque – repita-se – apesar de o exercente de profissão intelectual "produzir serviços, como o fazem os chamados profissionais liberais, ou bens, como o fazem os artistas, o esforço criador se implanta na própria mente do autor, de onde resultam, exclusiva e diretamente, o bem ou o serviço, sem interferência exterior de fatores de produção, cuja eventual ocorrência é, dada a natureza do objeto alcançado, meramente acidental" (Problemas de Direito Mercantil cit., p. 141, negritos meus)".

Além dessa justificação, rememorei que o genial TULLIO ASCARELLI, comentando disposição semelhante do Código Civil italiano, acrescentava que isso ocorria também porque há uma diversa valoração social com relação ao trabalho intelectual. Não há produção em massa, há premissas de decoro da profissão, etc (cf. A atividade do empresário, Revista de Direito Mercantil [RDM] n. 132, p. 206-207). A sociedade valoriza de forma diversa o profissional intelectual – notadamente o literato ou o artista –, distinguindo-o do empresário.

Retornando agora ao projeto, para logo se verifica o claríssimo preconceito que revela o seu autor, ao excluir do conceito de empresário, nos termos do art. 13 c/c o art. 3°, apenas a pessoa física ou jurídica que exerça "atividade de prestação de serviços própria de profissão liberal, assim entendida a regulamentada por lei para cujo exercício é exigida formação superior" (cf. art. 13: "Não é empresária a pessoa física ou jurídica que explora as atividades relacionadas no art. 3º deste Código, ainda que conte com o concurso de auxiliares ou colaboradores").

Ou seja, os músicos de um grupo (cuja atividade não exige formação superior) que se unam para se apresentar ao público profissionalmente, com o concurso de auxiliares ou colaboradores, serão considerados empresários ou, se for o caso, participantes de uma sociedade empresária. Enquanto que uma grande banca de advogados, que conte com mais de um milhar de colaboradores (secretárias, office-boys, telefonistas, bibliotecários, etc.), como sóe acontecer, é sociedade não empresária¹⁰.

Na equivocada concepção do projeto, um escultor (relembro o magistral AUGUSTE RODIN, por exemplo), que produz bens (esculturas), para venda ao público – afinal é um profissional – e se cerca de auxiliares e colaboradores, é considerado um empresário!

Trata-se, definitivamente, de uma proposição delirante, um rematado disparate! O literato ou o artista são a antítese do empresário! Sem demérito para este último – que também é um profissional merecedor de respeito –, o objetivo daqueles é a criação, enquanto o do empresário é a produção ou distribuição. É por isso que o Prof. SYLVIO MARCONDES disse que o esforço do exercente de profissão intelectual se implanta na própria mente do autor. A eventual ocorrência de fatores de produção é, assim, puramente acidental – e não substancial, como na atividade empresarial.

Curiosamente, o autor do projeto se qualifica como de formação marxista. Um marxista ao avesso: transforma tudo em mercadoria!

P.S. (1) Relembro ao ilustre Professor ARMANDO ROVAI (Migalhas de 10.2.12), ex-presidente da Junta Comercial, que não sou apenas professor, mas também – e desde sempre – advogado militante, com muito orgulho. Por isso, também tenho "a barriga calejada nos balcões (dos fóruns, das Juntas Comerciais [onde com ele estive – et pour cause – por uma ou duas vezes, na época em que presidia aquela entidade], das empresas e demais repartições públicas ou privadas ou que tenham alguma relação com a dinâmica empresarial)". E também por essa razão, minhas críticas ao projeto não são somente de ordem doutrinária, mas de ordem prática, dada a total insegurança jurídica que o mesmo vai gerar, em função de suas gravíssimas e insuperáveis falhas. De outra parte, se esse projeto é um projeto para o Brasil, triste País! Vamos retornar à Idade Média, é o futuro sombrio do Direito Comercial.

P.S. (2) Esclareço a um desavisado leitor que fui professor da Faculdade de Direito da PUC-SP – que me é uma faculdade muito querida – durante nove longos anos. Também fui professor da Faculdade de Direito da Universidade Mackenzie durante um ano – e, apesar, desse pequeno período de docência, guardo igualmente as melhores recordações de lá. E sou professor da Faculdade de Direito da USP há onze anos. Acontece que não é de meu feitio ficar enfileirando cargos. Qualifico-me, assim, unicamente pelo atual – que com muito orgulho também exerço.

_________

¹ Aonde quer que se encontre o grande JOSÉ MARIA EÇA DE QUEIROZ, estará ele com certeza tendo um frisson de arrependimento por não ter colocado a frase em questão na boca daquele famoso personagem d'O primo Basílio!

² A mercancia, referida no art. 4º do Código Comercial, era estabelecida no art. 19 do Regulamento 737 de 1850.

³ Cf., a propósito, TULLIO ASCARELLI, O empresário, tradução de FÁBIO KONDER COMPARATO, na Revista de Direito Mercantil (RDM) 109, p. 183 e segs.

⁴ Irregularidade que traz as seguintes consequências, de acordo com o Código Civil e com o próprio projeto: "Art. 17. Além de outros impedimentos e sanções derivados da falta da inscrição no Registro Público de Empresas, o empresário individual irregular não pode: I – requerer a falência de outro empresário; II – requerer a recuperação judicial ou a homologação judicial de recuperação extrajudicial; III – autenticar seus livros e documentos no Registro Público de Empresas".

⁵ Ó excelso CLÓVIS, mestre da concisão, ressuscitai, ressuscitai!

⁶ "(...) a participação do acionista no lucro da sociedade não se realiza, apenas, sob a forma de percepção de dividendo, mas de outras maneiras, segundo a sistemática legal de destinação dos lucros. O direito genérico do acionista consiste em não ser privado do benefício econômico gerado pela apuração de lucros no patrimônio social. Tal benefício econômico, no patrimônio individual dos acionistas, traduz-se, também, pelo aumento do valor patrimonial das ações de que são titulares, ainda que não aumentado o capital social" (FÁBIO KONDER COMPARATO, A constituição da reserva de lucros a realizar e o dividendo obrigatório, em Novos ensaios e pareceres de direito empresarial, Forense, Rio, 1981, p. 152, destaques nossos).

⁷ Poderia dar-se o caso de qualquer sociedade (que não as por ações) registrar-se, então, no Registro Civil de Pessoas Jurídicas e, a partir daí, adquirir personalidade jurídica? Seria por aí o tortuoso caminho em favor dos cartórios de Registro Civil?

⁸ Cf. PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado, tomo 5, RT, 4ª ed., § 596, ns. 7 e 8, p. 378-380; e, antecipando a solução dada pelo Código Civil de 2002 à sociedade em comum, Tratado...cit., tomo 49, 3ª ed., RT, 1984, § 5.176, n. 3, p. 66. Cf., outrossim, SYLVIO MARCONDES, Problemas de Direito Mercantil, Max Limonad, 1970, p. 98-99.

⁹ Sob o seguinte – e manifestamente despropositado! – argumento, constante da "Justificação" do projeto: "Relativamente ao direito cambiário, além da regulação dos títulos eletrônicos, eliminando lacuna na ordem jurídica nacional, o projeto de Código Comercial importará o adequado cumprimento de uma Convenção Internacional, assinada pelo Brasil, ainda na década de 1930 – a Convenção de Genebra para a adoção de uma lei uniforme sobre Letra de Câmbio e Nota Promissória. Até hoje, esta Lei Uniforme não foi introduzida regularmente no direito nacional (isto é, com a devida tramitação no Poder Legislativo, aprovação da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, conforme previsto na Constituição), sendo matéria precariamente disciplinada por mero decreto do Poder Executivo, baixado em 1966"!!! (destaques nossos). Passados mais de 45 anos e já tendo o STF se pronunciado longamente sobre a matéria, alguma disputa séria e racional sobre se a Lei Uniforme integra o nosso ordenamento pode mesmo existir?

¹⁰ Esclareço que também não considero uma tal sociedade como sociedade empresária, pelas justificativas apresentadas no texto. Apenas ressalto a absolutamente injustificável diferença de tratamento.

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*Erasmo Valladão Azevedo e Novaes França não é jurista; é Professor Doutor de Direito Comercial da Faculdade de Direito da USP e advogado.

Cisg na câmara dos deputados

http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=502799&ord=1

Enviado via iPad

STJ - Devolução do compulsório - valor patrimonial - ações da Eletrobrás - não abuso de direito

09/02/2012 - 08h06

DECISÃO

Devolução do compulsório pelo valor patrimonial de ações da Eletrobrás não configura abuso de direito

A Eletrobrás (Centrais Elétricas Brasileiras S/A) não tem outra opção senão converter pelo valor patrimonial as ações destinadas ao pagamento de empréstimo compulsório. De acordo com o entendimento da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), essa forma é determinada em lei e não configura abuso de direito, mesmo que o valor patrimonial seja superior ao valor de mercado.

Duas empresas questionavam o cálculo. Para elas, a fórmula de conversão dos créditos originados do compulsório em ações causaria enriquecimento sem causa da Eletrobrás e ensejaria indenização por ato ilícito da fazenda nacional e da estatal, por abuso de direito.

Segundo as empresas, a conversão do crédito em ações preferenciais seria faculdade da Eletrobrás, que deveria ser responsabilizada pelos prejuízos decorrentes da diferença entre os créditos e o resultado da venda das ações em bolsa.

Abuso e alternativa

"Não há como caracterizar o abuso de direito quando existe somente uma forma para o seu exercício, isto é, quando não há alternativa, para aquele que exerce o seu direito, de fazê-lo de outra forma que gere prejuízo menor à outra parte", afirmou o ministro Mauro Campbell.

Para o relator, a lei que estabelece o direito de a Eletrobrás devolver os empréstimos por conversão em ações preferenciais impõe que o cálculo seja feito pelo valor patrimonial da ação. "Considerar aqui o abuso significa impedir o exercício do próprio direito, significa dizer que o lícito é ilícito", acrescentou.

"A Eletrobrás, quando exerce o direito de conversão em ações, não tem alternativa ao valor patrimonial da ação, visto que esta forma é a legalmente prevista e a empresa está sujeita ao princípio da legalidade vinculante à administração pública, tendo sido reconhecida a licitude do procedimento em recursos representativos de controvérsia", completou o ministro.

Preço livre

O relator ressalvou que poderia haver ilegalidade se ficasse demonstrado que o balanço dos ativos e passivos da empresa, que dá origem ao valor patrimonial das ações, foi manipulado ou de alguma forma estava irregular. No entanto, isso sequer foi discutido no processo. Por outro lado, ele apontou que no caso dos autos o prejuízo sofrido foi circunstancial e por opção do particular, que poderia ter mantido as ações por mais tempo para obter melhor preço em outra oportunidade.

"A Eletrobrás não tem controle sobre o valor que suas ações atingem no mercado. Desse modo, não há sequer critério seguro para mensurar o prejuízo sofrido, o que relativiza a própria ocorrência do dano", concluiu o ministro.

REsp 1264398

Explicando o Projeto de Código Comercial - Fábio Ulhoa Coelho

 

Fábio Ulhoa Coelho

Explicando o Projeto de Código Comercial

Quem propõe um debate público tem a natural obrigação de participar dele.

Tendo lançado a ideia de um novo Código Comercial para o Brasil, num livro publicado no segundo semestre de 2010, tornou-se minha obrigação explicar em pormenores o sentido e objetivos da proposta. Uma grata obrigação.

Por isto, de tempos em tempos, convém eu me pronunciar sobre dúvidas, sugestões, objeções e críticas que surgem no transcorrer do debate, para fornecer as explicações necessárias à completa compreensão do Projeto. Com este objetivo, aliás, publiquei no final do ano passado, o livro "Princípios do Direito Comercial – com anotações ao Projeto de Código Comercial" (Editora Saraiva).

Convém, ademais, insistir que a minha minuta de Código Comercial pretende servir apenas de ponto de partida. Postulo publicamente (ver meu artigo Técnica, política e democracia, em "O Estado de São Paulo", de 12/9/11, pág. A-2) a constituição, no âmbito da Câmara dos Deputados, de uma Comissão de Juristas, que proceda à devida crítica e ao necessário aperfeiçoamento do Projeto. A tentativa de macular o processo de discussão em curso como antidemocrático não encontra, portanto, nenhum suporte na realidade.

Por outro lado, não custa registrar que menos indignação e mais reflexão objetiva só fazem bem – a nós mesmos e ao país.

Seguem, então, alguns esclarecimentos pontuais, destinados aos leitores de Migalhas realmente interessados no debate democrático e no aperfeiçoamento técnico do Projeto de Código Comercial.

Definição de empresário. O Projeto inova a definição de empresário, passando a adotar o critério formal. Quebra, assim, a tradição do direito comercial brasileiro, que sempre se pautou pela adoção do critério material (salvo em casos específicos, como o do exercente de atividade rural). A inovação visa tornar menos problemática a discussão sobre o âmbito de incidência do novo Código.

Disposições desnecessárias. Todo Código e muitas leis possuem certas disposições que poderiam ser classificadas como "óbvias". O art. 276 e seu parágrafo único do Projeto contemplam comando normativo igual ao do art. 475 do CC. Não creio que este último tenha se tornado desnecessário apenas em razão de sua pretensa obviedade.

Disposições repetitivas. O Código Comercial é uma lei especial e, como tal, necessariamente acaba repetindo normas do regime geral. O art. 1º do Código Penal, por exemplo, repete o inciso XXXIX do art. 5º da Constituição Federal. Esta repetição contribui para tornar menos problemática a discussão sobre a incidência das normas especiais ou gerais.

Cláusula de impenhorabilidade de quotas sociais. Desde sempre, quem doa ou testa quotas de sociedade limitada pode gravá-las com a cláusula de impenhorabilidade. Desconheço autor que considere isto um estímulo às fraudes. O Projeto estende a possibilidade de instituição desta cláusula por meio do contrato social. Assim como o secular "bem de família", o próprio devedor, por declaração unilateral, torna impenhorável um ativo de seu patrimônio. A publicidade do contrato social é suficiente para advertir os agentes econômicos, quando ponderarem se concedem ou não crédito a sócios de sociedades limitadas. Podemos aperfeiçoar o Projeto prevendo, por exemplo, que a instituição da cláusula dependerá de contrato social ou alteração contratual por escritura pública, cuja eficácia ficaria condicionada ao registro no Registro de Imóveis.

Cláusula leonina. Quando a cláusula leonina é estabelecida, na lei, para todas as sociedades contratuais, tem sentido falar-se em invalidade da exclusão dos sócios também das perdas e não apenas dos lucros. No Projeto de Código Comercial, no entanto, esta cláusula foi prevista exclusivamente em relação à sociedade limitada. Neste tipo societário, as perdas são, como todos sabemos, por definição, limitadas. Assim, pela própria natureza da sociedade, não se pode considerar nula a cláusula que exclui os sócios das perdas sociais. Seria uma incongruência com os próprios fundamentos do tipo societário.

Sociedade irregular (1). Se a sociedade que funciona antes do registro é regular ou irregular, isto é a lei que diz. No Projeto, optou-se por se re-estabelecer o mesmo critério adotado pela doutrina, sob a égide do Código Comercial de 1850. Afasta-se, assim, o critério do Código Civil. Afasta-se, igualmente, o pressuposto adotado pelos elaboradores deste diploma ("personalidade segue a existência da sociedade"). No Projeto, a existência e a personalização da sociedade decorrem do registro na Junta Comercial. Parece-me a solução mais adequada.

Sociedade irregular (2). Coerentemente com o afastamento das premissas adotadas pelo Código Civil, o Projeto prevê a responsabilização direta dos sócios, quando irregular a sociedade. Ora, se esta não terá personalidade jurídica, prescrever a responsabilidade subsidiária seria incongruente.

Literato e artista. Não há razão para que o literato e o artista, quando exercerem sua atividade de forma empresarial, ficarem à margem do Código Comercial. Evidentemente, se não a exploram empresarialmente, continuarão sujeitos ao Código Civil. Isto não traz apenas prejuízos aos envolvidos. Ao contrário, eles passarão a se beneficiar da recuperação judicial ou extrajudicial, se precisarem. É mais uma inovação proposta pelo Projeto. Lembro que também o exercente de atividade rural, o Projeto, coerentemente, tratou da mesma forma. O critério geral proposto é claro: se a atividade for exercida empresarialmente, o seu titular será tratado como empresário (salvo, claro, no caso dos profissionais liberais, que continuam sujeitos ao regime civil); será um empresário regular, se registrado na Junta Comercial; e irregular, se não registrado.

Juros. A liberdade na fixação dos juros moratórios é reivindicação dos próprios empresários. Trata-se, ademais, da norma mais compatível com a liberdade de iniciativa consagrada na Constituição Federal.

Referências genéricas a dois contratos. Os Códigos contemporâneos não são sistematizadores como eram os oitocentistas. Sua função, hoje, é de coordenação, e não de sistematização. A forma mais adequada de coordenar institutos, muitas vezes, consiste em simplesmente apresentar uma conceituação genérica e prever a remissão ao diploma legal específico. É assim, por exemplo, que o Código Civil trata a sociedade anônima, coordenando a matéria, sem a sistematizar. Não teria sentido considerar que os membros da Comissão Reale teriam "enchido linguiça" quando optaram por esta maneira de coordenarem a matéria acionária.

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* Fábio Ulhoa Coelho é jurista e professor da PUC/SP

Anuência da ANEEL para mudança de controle – Proposta de regulamentação

 Fonte: www.migalhas.com.br

Marcello Portes da Silveira Lobo

Anna Carolina Paschoal Soares Bermudes

Anuência da ANEEL para mudança de controle – Proposta de regulamentação

O setor elétrico brasileiro tem sido bastante movimentado por operações de fusões e aquisições e a expectativa do mercado é que esse processo de consolidação, ou troca de mãos, continue por mais um bom tempo. Deve ser comemorada, portanto, a proposta de regulamentação colocada em audiência pública recentemente pela Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, já comentada por alguns agentes do setor.

É certo que o conceito de controle já foi há tempos estabelecido pela legislação societária. Todavia, a questão continua sendo objeto de amplo debate na doutrina e de controvérsia no dia a dia das operações empresariais, especialmente no relacionamento com os entes reguladores.

A Comissão de Valores Mobiliários, por exemplo, já discutiu e ampliou esse conceito em diferentes normativos, pareceres e decisões, sempre levando em conta a situação específica em análise (abuso de poder, conflito de interesses, oferta pública para aquisição de ações, elaboração e divulgação das demonstrações contábeis consolidadas, entre outras). Não é de se estranhar que existam diversas classificações de controle, incluindo o controle direto, indireto, majoritário, minoritário, compartilhado, pulverizado, externo, entre outros, conforme as circunstâncias envolvidas da operação em questão.

As discussões no âmbito societário e do mercado de capitais geralmente ocorrem sob a ótica da proteção ao investidor, mais precisamente do acionista minoritário não pertencente ao bloco de controle. Mas no campo regulatório a questão também deve ser analisada sob outros pontos de vista: a isonomia e demais princípios das licitações públicas, bem como a continuidade e adequada prestação do serviço público.

De forma geral, a legislação exige a anuência do poder concedente para a transferência da concessão ou do controle do concessionário. Para tanto, o pretendente deverá atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal, e, ainda, comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.

A nova regulamentação proposta pela ANEEL busca exatamente esclarecer o conceito de mudança de controle e sua relevância na área de atuação da Agência. Além de dar maior segurança jurídica, a regulamentação deverá também desafogar o órgão regulador.

Em resumo, a questão seria tratada da seguinte forma na regulamentação proposta pela ANEEL:

(a) dependeria de anuência prévia a transferência de controle societário direto e indireto, inclusive as decorrentes de operações de reestruturação societária, no caso de (i) concessionária e permissionária de serviço público de energia elétrica, (ii) concessionária de uso de bem público; (iii) autorizada para geração de energia elétrica por aproveitamento de potencial hidráulico;

(b) não dependeria de anuência prévia a transferência de controle societário intermediário dos agentes mencionados na letra (a) acima, desde que ocorrida no âmbito do próprio grupo societário, não importando modificação de controle indireto da delegatária; e

(c) ficaria previamente anuída – devendo ser comunicada à ANEEL no prazo de até 30 (trinta) dias - a transferência de controle societário direto, indireto e intermediário de autorizadas para geração de energia elétrica por fonte (i) termelétrica, exceto nuclear, e (ii) eólica e de outras fontes alternativas de energia, exceto hídrica. No caso de transferência de controle societário direto, a autorizada teria a obrigação de constituir dossiê, ao tempo da transferência, demonstrando a regularidade da operação e qualificação do novo controlador com base nos requisitos legais e regulatórios, para eventual fiscalização da ANEEL.

O controle direto seguiria a conceituação hoje amplamente aceita e utilizada, qual seja, o exercido pelo detentor das quotas/ações ou direitos de voto. Por outro lado, a regulamentação proposta inova ao restringir o controle indireto ao ápice da estrutura societária do grupo, bem como ao definir o controle intermediário como aquele exercido por uma ou mais pessoas que não detêm poder de controle direto nem indireto.

Essas definições podem não alcançar o objetivo da Agência na prática. Melhor seria simplesmente vincular a necessidade de anuência ou não da Agência à efetiva transferência de controle. Ou seja, ocorrendo no âmbito do mesmo grupo societário, direta ou indiretamente (em qualquer nível), não haveria efetiva transferência de controle e, portanto, necessidade de anuência prévia.

Outro ponto que merece atenção é a exceção quanto à transferência decorrente de operação de natureza societária que importe em tomada de controle e cuja dinâmica fática comprovadamente impossibilite a análise prévia pela ANEEL. Nesse caso, a eficácia da operação perante a ANEEL ficaria condicionada à sua comunicação pela delegatária à ANEEL em até 5 (cinco) dias de sua efetivação. Tratando-se de exceção à regra, seria aconselhável uma melhor definição desses atos, sob pena do dispositivo trazer insegurança jurídica às operações.

A minuta de resolução contempla, ainda, a modificação da lei de concessões ocorrida em 2005, permitindo a transferência do controle da delegatária (concessionária, permissionária ou autorizada) para o financiador, com o fim de promover a reestruturação financeira da delegatária e assegurar a continuidade da prestação dos serviços de energia elétrica. Nesse caso, a ANEEL poderá autorizar a assunção do controle societário pelos financiadores, que deverão atender às exigências de regularidade e capacidade constantes na regulamentação, de acordo com a natureza da delegatária.

Além dessas questões mais relevantes sobre a necessidade ou não de anuência prévia, a Resolução regularia o procedimento em si. Ao listar a documentação que deverá ser apresentada, tanto pelo agente setorial – concessionária, permissionária ou autorizada -, quanto pelo pretenso novo controlador, inclui documentos específicos no caso de Fundo de Investimento em Participações – FIP. A participação desse tipo de veículo tem sido bastante frequente no setor.

No caso de sociedade estrangeira, haveria a necessidade de apresentação de documentos equivalentes aos listados ou, não sendo possível, declaração da entidade consular atestando a inexistência de documento equivalente. Esse procedimento pode não ser viável na prática por restrição da própria autoridade consular, que não está obrigada a entender o direito estrangeiro a fim de atestar esse tipo de situação. Vale mencionar que nos editais de leilões recentemente promovidos pela ANEEL a declaração exigida para demonstrar a inexistência de documentos equivalentes é proveniente de instituição de direito público ou de notário público da jurisdição relevante.

É importante lembrar que recentemente foi também publicada a lei 12.529 de 30 de novembro de 2011, que modifica o procedimento de notificação sobre atos de concentração ao sistema brasileiro de defesa da concorrência – SBDC. A partir da entrada em vigor da nova legislação, no final de maio deste ano, a aprovação prévia pelo SBDC será condição para a consumação das operações. Dessa forma, o prazo estabelecido na regulamentação proposta pela ANEEL para a consumação da operação deverá ser compatível com a nova sistemática no âmbito do SBDC.

Muito boa, portanto, a iniciativa da Agência de regulamentar o procedimento de anuência prévia para mudança de controle dos agentes do setor elétrico. Além de melhor detalhar o procedimento em si, a nova regulamentação deverá trazer maior segurança jurídica às operações empresariais no setor.

Espera-se que a nova regulamentação dispense da anuência prévia as operações em que não ocorre efetiva mudança de controle, ou em que a natureza da atividade exercida pelo agente não seja considerada serviço público. Estamos certos de que isso poderá ser feito sem prejuízo ao controle a posteriori de atos com vistas a preservar o interesse público nas atividades econômicas reguladas.

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* Marcello Portes da Silveira Lobo e Anna Carolina Paschoal Soares Bermudes são advogados da área Empresarial do escritório Pinheiro Neto Advogados