Decisão CVM - REALIZAÇÃO DE LEILÃO EM BOLSA DE SOBRAS DE AÇÕES NÃO SUBSCRITAS

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP – REALIZAÇÃO DE LEILÃO EM BOLSA DE SOBRAS DE AÇÕES NÃO SUBSCRITAS - JOÃO FORTES ENGENHARIA S.A. – PROC. RJ2013/6295
Reg. nº 8783/13
Relator: DOZ (pedido de vista DLD)

Trata-se de recurso interposto pela João Fortes Engenharia S.A. ("João Fortes" ou "Companhia") contra o entendimento da Superintendência de Relações com Empresas ("SEP") quanto à obrigatoriedade de a Companhia realizar leilão de eventuais sobras de ações não rateadas, referentemente a aumento de capital por subscrição privada, conforme o que dispõe o art. 171, § 7º, "b", da Lei n° 6.404/1976. O Colegiado iniciou o exame do assunto na reunião de 17.12.2013, tendo a Diretora Luciana Dias naquela oportunidade solicitado vista do processo.

Em linha com a sua manifestação de voto no Processo CVM RJ 2012/4172, a Diretora Luciana Dias discordou do entendimento do Diretor Relator Otavio Yazbek de que os procedimentos do art. 171, "b", da Lei n° 6.404/1976 somente podem ser dispensados quando o leilão para a colocação de sobras estivesse fadado em razão do valor de subscrição ser superior o valor de mercado. Para a Diretora, a companhia pode deliberar a respeito da homologação parcial de aumento de capital, com a consequente eliminação de sobras, tão logo tenha sido concluída a distribuição privada de ações.

A Diretora Luciana Dias entende que o Parecer de Orientação CVM 8/80 foi implicitamente alterado pelos arts. 30 e 31 da Instrução CVM 400/03, que admitem a possibilidade de distribuição pública parcial de valores mobiliários em ofertas públicas, em linha com o entendimento do colegiado no ProcessoRJ2006/0214 (reunião de 09.05.06). A Diretora lembrou, ainda, que naquela oportunidade, o Relator Wladimir Castelo Branco Castro sugeriu, ainda, que os arts. 30 e 31 poderiam ser aplicados a aumentos de capital realizados mediante subscrição privada, uma vez que o regime da Instrução CVM 400/03 seria menos restritivo que o do Parecer de Orientação CVM 8/80, e que o aumento de capital privado seria sujeito a menos limitações do que os aumentos mediante subscrição pública.

Na visão da Diretora Luciana Dias, não existe um momento pré-estabelecido para que a homologação parcial ocorra. Desta forma, desde que o objetivo do aumento de capital tenha sido alcançado, não haveria óbice para que a homologação parcial se dê tão logo tenham ocorrido os esforços de subscrição privada e os rateios entre os acionistas da própria companhia, caso tenham solicitado reserva de sobras. A Diretora também não encontra óbices à homologação parcial antes da realização do leilão de sobras previsto no art. 171, §7°, da Lei n° 6.404/76. Contudo, em todos os casos, devem ser respeitados os balizadores impostos pelo Parecer de Orientação n° 1/78, pelo Parecer de Orientação n° 8/81, e pelos arts. 30 e 31 da Instrução CVM n° 400/03.

Tratando especificamente do aumento de capital da João Fortes, a Diretora Luciana Dias observou que o valor das subscrições ultrapassou o valor mínimo do aumento proposto pela administração e aprovado em assembleia geral. Adicionalmente, a Diretora considerou que a operação observou o direito de preferência e atendeu as preocupações apresentadas no Parecer de Orientação n° 8/81. Assim, votou pelo deferimento do pedido da companhia, no sentido, de permitir a homologação parcial antes do procedimento de leilão em bolsa. A Diretora entendeu, contudo, que a proposta da administração foi omissa em relação ao tratamento que seria dado as sobras caso o valor subscrito pelos acionistas não atingisse o valor mínimo do aumento de capital aprovado em assembleia geral, hipótese em que seria necessária a realização dos procedimentos previstos no art. 171, §7º, da Lei n° 6.404/1976.

O Presidente Leonardo Pereira apresentou manifestação de voto acompanhando o voto da Diretora Luciana Dias e tecendo algumas considerações adicionais sobre a possibilidade de efetivação de um aumento de capital privado parcialmente subscrito sem a realização dos procedimentos previstos no art. 171, §7º da Lei nº. 6.404/76. O Presidente esclareceu que embora o mercado costumeiramente se refira a possibilidade de "homologação parcial" do aumento de capital, tecnicamente o que se discute é a possibilidade de efetivação de um aumento de capital parcialmente subscrito.

O Presidente analisou os principais argumentos utilizados para defender a ilegalidade da efetivação de um aumento de capital parcialmente subscrito, e apresentou as razões pelas quais os considera impertinentes. Segundo o Presidente Leonardo Pereira, a Lei nº. 6.404/76 não impede a efetivação de aumento de capital parcialmente subscrito, desde que tais aumentos sejam realizados de forma que respeite os comandos legais, nomeadamente aos arts. 80, I e 171, §7º. No sistema da lei societária brasileira, a efetivação de um aumento de capital mediante subscrição privada de ações que tenha sido parcialmente subscrito exige:

      i.        que a deliberação do aumento (bem como o material divulgado aos acionistas na forma da Instrução CVM nº. 481/2009, nos casos em que a Assembleia Geral for o órgão competente para deliberar sobre a matéria), expressamente:

                     a.        preveja tal possibilidade de subscrição parcial;

                     b.        explicite a quantidade mínima de valores mobiliários que deverão ser subscritos (ou o montante mínimo de recursos que deverá ser assegurado) para que o aumento possa ser efetivado; e

                     c.        explicite a quantidade máxima de valores mobiliários que poderão ser subscritos (ou o montante máximo de recursos que deverá ser assegurado) no âmbito do aumento de capital;

     ii.        que sejam fornecidas aos acionistas todas as informações relevantes necessárias para que esses possam avaliar o aumento de capital e os seus múltiplos desfechos, incluindo, dentre outras, informações sobre:

                     a.        destinação dos recursos, na forma prevista no art. 30, §1º, da Instrução CVM 400/03;

                     b.        diluição, ajustada para considerar os possíveis cenários que podem advir da operação pretendida; e

                     c.        compromissos de subscrição feitos por investidores previamente à deliberação sobre o aumento;

    iii.        que seja conferido aos acionistas o direito de subscrição condicionada do aumento (art. 31 da Instrução CVM 400/03); e

    iv.        que ao final do período de preferência, seja constatada a subscrição, pelo menos, do montante mínimo indicado na deliberação que aprovou o aumento; e

     v.        por força do art. 80, I da Lei nº. 6.404/76 c/c art. 170, VI do mesmo diploma, o aumento de capital que admite subscrição parcial não pode ser efetivado caso o montante subscrito não atinja, ao menos, o valor mínimo indicado na deliberação que aprovou a operação. Nessa hipótese (e somente nessa hipótese), haverá sobras, cujo tratamento deve seguir o disposto no art. 171, §7º.

No tocante ao aumento de capital da João Fortes, o Presidente Leonardo Pereira entendeu que a operação não violou ao art. 171, §7º, da Lei nº. 6.404/76 e atendeu aos requisitos necessários para ser efetivado, ainda que tenha sido apenas parcialmente subscrito. O Presidente notou que embora as informações prestadas pela Companhia não tenham atendido plenamente às recomendações feitas em seu voto, não seria razoável obstar a conclusão da operação, tendo em vista que as diferenças entre as informações prestadas pela companhia e as orientações aqui fixadas não parecem ter gerado qualquer prejuízo (ou ao menos qualquer prejuízo informacional relevante) aos acionistas, bem como em razão do voto conter recomendações que não haviam sido até aqui divulgadas com tanta clareza.

A Diretora Ana Novaes acompanhou o entendimento da Diretora Luciana Dias, acrescido das considerações feitas pelo Presidente Leonardo Pereira em seu voto.

Ao final, o Colegiado por maioria deliberou por deferir o recurso da Companhia, entendendo que um aumento de capital privado parcialmente subscrito pode ser efetivado, sem a realização dos procedimentos previstos no art. 171, §7º da Lei nº. 6.404/76, desde que adotados os procedimentos necessários para assegurar o pleno atendimento à Lei nº. 6.404/76 e à Instrução CVM n° 400/03. Restou vencida, portanto, a manifestação apresentada pelo Diretor Otavio Yazbek na reunião de 17.12.2013, no sentido de que os procedimentos do art. 171, "b", da Lei n° 6.404/1976 somente podem ser dispensados quando o leilão para a colocação de sobras estivesse fadado ao fracasso em razão do valor de subscrição ser superior o valor de mercado.

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