Fwd: Bovespa condenação

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From: alvarolourenco@bndes.gov.br
Date: Thu, 29 Mar 2012 06:49:05 -0300
Subject: Bovespa condenação
To: "ABL @ Gmail" <alvaro.lourenco@gmail.com>

----- Mensagem original -----
De: Consultor Jurídico [boletim@conjur.com.br]
Enviada em: 28/03/2012 23:55 ZW3
Para: Alvaro Braga Lourenco
Assunto: [Boletim Conjur] Notícias Conjur - 28/03/2012

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*** Destaques ***
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*** Jogo ilegal
Lewandowski decidirá sobre investigação contra Demóstenes
[http://www.conjur.com.br/2012-mar-28/lewandowski-decidira-abertura-investigacao-demostenes?boletim=1618]

*** Obra da natureza
EUA decidem que gene humano não pode ser patenteado
[http://www.conjur.com.br/2012-mar-28/suprema-corte-eua-decide-genes-humanos-nao-podem-patenteados?boletim=1618]

*** Lei Seca
Apenas bafômetro ou exame de sangue comprovam embriaguez
[http://www.conjur.com.br/2012-mar-28/apenas-bafometro-ou-exame-sangue-comprovam-embriaguez-decide-stj?boletim=1618]

*** Eleições na advocacia
Rosana Chiavassa quer melhorar imagem do advogado paulista
[http://www.conjur.com.br/2012-mar-28/pre-candidata-oab-sp-rosana-chiavassa-melhorar-imagem-advogado?boletim=1618]

*** Direito & Mídia
A corregedora Eliana Calmon e os moinhos de vento
[http://www.conjur.com.br/2012-mar-28/direito-midia-corregedora-eliana-calmon-moinhos-vento?boletim=1618]

*** Eleições na Ajufe
Ajufe precisa dialogar com Executivo, diz Roberto Veloso
[http://www.conjur.com.br/2012-mar-28/ajufe-interlocucao-executivo-roberto-veloso?boletim=1618]

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*** Notícias recentes ***
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TRT-RS manda hospital público reintegrar auxiliar demitida sem motivo
[http://www.conjur.com.br/2012-mar-28/trt-rs-manda-hospital-publico-reintegrar-auxiliar-demitida-motivo?boletim=1618]

Reunião do Fórum Permanente de Direito Tributário discute ISS
[http://www.conjur.com.br/2012-mar-28/reuniao-forum-permanente-direito-tributario-discute-iss?boletim=1618]

BM&F-Bovespa é condenada a pagar R$ 8 bilhões por danos ao erário
[http://www.conjur.com.br/2012-mar-28/bmf-bovespa-condenada-pagar-bilhoes-danos-erario?boletim=1618]

CNJ anula decisão de arquivamento de processo contra juiz do TJ-PB
[http://www.conjur.com.br/2012-mar-28/cnj-anula-decisao-arquivamento-processo-juiz-tj-pb?boletim=1618]

Novas regras vão facilitar pedidos de cooperação jurídica internacional
[http://www.conjur.com.br/2012-mar-28/novas-regras-facilitar-pedidos-cooperacao-juridica-internacional?boletim=1618]

Justiça garante dupla paternidade em certidão de nascimento de criança
[http://www.conjur.com.br/2012-mar-28/justica-garante-dupla-paternidade-certidao-nascimento-crianca?boletim=1618]

Cesa dá posse a presidente para o triênio 2012-2015, Carlos Mateucci
[http://www.conjur.com.br/2012-mar-28/cesa-posse-presidente-trienio-2012-2015-carlos-mateucci?boletim=1618]

Liminar proíbe site de vender produtos e veicular propagandas
[http://www.conjur.com.br/2012-mar-28/liminar-proibe-site-comercializar-produtos-veicular-publicidade?boletim=1618]

Aprovação de contas eleitorais e abuso do poder regulamentar pelo TSE
[http://www.conjur.com.br/2012-mar-28/aprovacao-contas-eleitorais-abuso-poder-regulamentar-tse?boletim=1618]

TST garante diferença salarial a guarda que atuou como oficial de Justiça
[http://www.conjur.com.br/2012-mar-28/tst-garante-diferenca-salarial-guarda-atuou-oficial-justica?boletim=1618]

Policiais federais e analistas da Receita fazem ato em defesa das fronteiras
[http://www.conjur.com.br/2012-mar-28/policiais-federais-analistas-receita-fazem-ato-defesa-fronteiras?boletim=1618]

Advogado pode defender duas partes em Ação Civil Pública, decide TJ-SP
[http://www.conjur.com.br/2012-mar-28/advogado-defender-duas-partes-acao-civil-publica-decide-tj-sp?boletim=1618]

Lugar sagrado para indígenas faz Justiça suspender construção de hidrelétrica
[http://www.conjur.com.br/2012-mar-28/lugar-sagrado-indigenas-faz-justica-suspender-construcao-hidreletrica?boletim=1618]

Justiça do Trabalho condena Votorantim por interferir em liberdade sindical
[http://www.conjur.com.br/2012-mar-28/justica-trabalho-condena-votorantim-interferir-liberdade-sindical?boletim=1618]

Seguradoras terão de indenizar vítimas do amianto no Reino Unido
[http://www.conjur.com.br/2012-mar-28/seguradoras-perdem-briga-terao-indenizar-vitimas-amianto-reino-unido?boletim=1618]

Repúdio à corrupção é um dos pilares da República, afirma Lewandowski
[http://www.conjur.com.br/2012-mar-28/repudio-corrupcao-discriminacao-sao-pilares-republica-afirma-lewandowski?boletim=1618]

Nona edição do Prêmio Innovare será lançada nesta quinta-feira
[http://www.conjur.com.br/2012-mar-28/nona-edicao-premio-innovare-lancada-nesta-quinta-feira?boletim=1618]

Os veículos de comunicação não têm o dever de fiscalizar anúncios
[http://www.conjur.com.br/2012-mar-28/veiculos-comunicacao-nao-dever-fiscalizar-anuncios?boletim=1618]

Sexo e raça podem virar critério de desempate na escolha de juiz na Inglaterra
[http://www.conjur.com.br/2012-mar-28/sexo-raca-podem-virar-criterio-desempate-escolha-juiz-inglaterra?boletim=1618]

Morre, aos 88 anos, Millôr Fernandes, escritor, cartunista e jornalista
[http://www.conjur.com.br/2012-mar-28/morre-aos-88-anos-millor-fernandes-escritor-dramaturgo-jornalista?boletim=1618]

Notícias da Justiça e do Direito nos jornais desta quarta-feira
[http://www.conjur.com.br/2012-mar-28/noticias-justica-direito-jornais-quinta-feira?boletim=1618]

Estagiário com função de empregado tem direito a aposentadoria por invalidez
[http://www.conjur.com.br/2012-mar-28/estagiario-funcao-empregado-direito-aposentadoria-invalidez?boletim=1618]

Consultor Tributário: Administração tributária deve resgatar democracia
[http://www.conjur.com.br/2012-mar-28/consultor-tributario-urgente-resgatar-democracia-edicao-leis?boletim=1618]

Criminalistas são contra tipificação de crime de enriquecimento ilícito
[http://www.conjur.com.br/2012-mar-28/criminalistas-sao-tipificacao-crime-enriquecimento-ilicito?boletim=1618]

Prisão em flagrante é revertida porque escutas da Polícia foram ilegais
[http://www.conjur.com.br/2012-mar-28/prisao-flagrante-revertida-porque-escutas-policia-foram-ilegais?boletim=1618]

Porte de drogas não conta como reincidência criminal, decide TJ-SP
[http://www.conjur.com.br/2012-mar-28/porte-drogas-nao-conta-reincidencia-criminal-decide-tj-sp?boletim=1618]

Justiça anula penalidades impostas à importadora de DVDs no Paraná
[http://www.conjur.com.br/2012-mar-28/justica-anula-pena-receita-considera-legal-importacao-dvds?boletim=1618]

TRF-3 e conselhos de classe se reúnem visando mutirões de conciliação
[http://www.conjur.com.br/2012-mar-28/trf-conselhos-classe-reunem-visando-mutiroes-conciliacao?boletim=1618]

Efeito previdenciário de concubinato tem repercussão geral reconhecida
[http://www.conjur.com.br/2012-mar-28/efeito-previdenciario-concubinato-repercusao-geral-reconhecida?boletim=1618]

Referências negativas dadas por ex-patrão não geram danos morais
[http://www.conjur.com.br/2012-mar-28/referencias-negativas-dadas-ex-patrao-nao-geram-danos-morais?boletim=1618]

Evaristo de Moraes Filho nunca aceitou prisões com nomes de advogados
[http://www.conjur.com.br/2012-mar-28/evaristo-morais-filho-nunca-aceitou-prisoes-nomes-advogados?boletim=1618]

Sarney pede a STF que esclareça decisão sobre rito das medidas provisórias
[http://www.conjur.com.br/2012-mar-28/sarney-stf-esclareca-decisao-rito-medidas-provisorias?boletim=1618]

Creches municipais de São Paulo devem funcionar durante as férias
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Levando os direitos de sócio a sério - quórum deliberação LTDA - LC 123 vs CÓDIGO CIVIL

Levando os direitos de sócio a sério

Por Cássio Cavalli   A importância do direito de controlar a tomada de decisões societárias é enorme. Paga-se ágio para se adquirir o controle societário. O controle vale dinheiro e não pode ser desapropriado, sob pena de violação ao direito fundamental de propriedade e ao ato jurídico perfeito. A proteção ao direito de propriedade e ao ato jurídico perfeito assegura a inviolabilidade dos direitos dos sócios contra ingerências legislativas. Qualquer alteração na disciplina jurídica societária deve ser realizada preservando-se os direitos dos sócios das sociedades já constituídas. Há dez anos, quando se alterou o percentual de ações preferenciais que uma companhia pode emitir, fez-se a ressalva de que o novo percentual não era aplicável às companhias já constituídas. Essa ressalva foi devida à necessidade de proteção aos direitos de propriedade. Tudo isso parece óbvio, mas foi solenemente desrespeitado no que toca aos direitos dos sócios quotistas de sociedades limitadas.  Nas sociedades constituídas na vigência do Decreto nº 3.708, de 1919, o detentor de mais da metade do capital da sociedade teria o poder de controle. O Código Civil alterou essa disciplina, prevendo uma babel de quóruns deliberativos. A nova disciplina é por si só criticável, pois ninguém sabe ao certo qual é a participação no capital necessária para assegurar-se o controle da sociedade. Na dúvida, arriscamos a resposta de que o quórum necessário ao controle é de 75% do capital. A disciplina codificada também é criticável por conta de o artigo 2.031 ter imposto às sociedades limitadas já constituídas o dever de se "adaptar às disposições deste Código." O artigo é claramente inconstitucional por ter desrespeitado o ato jurídico perfeito e os direitos de propriedade dos sócios controladores. É que, antes do Código Civil, quem fosse constituir sociedade limitada e pretendesse assegurar o controle societário cuidaria de adquirir mais da metade do capital social. Com a promulgação do Código Civil, a prever quóruns deliberativos de até 75% do capital, o sócio que antes detivesse mais de 50% do capital deixaria de ter o poder de controlar deliberações como a nomeação de administradores, sua remuneração e a modificação do contrato. Portanto, a aplicação das normas do Código Civil às sociedades limitadas constituídas na vigência do Decreto nº 3.708/19 acarreta grave violação a direitos de propriedade. Por isso, os sócios prejudicados podem promover ações para anular as deliberações tomadas em desrespeito a seus direitos de propriedade e ao ato jurídico perfeito. As deliberações nas sociedades limitadas deveriam ser tomadas por um único quórum Ademais, em razão da proteção constitucional ao ato jurídico perfeito, as regras societárias de deliberação aplicáveis às limitadas são aquelas vigentes ao tempo da constituição da sociedade. Bem claramente, as deliberações das sociedades constituídas na vigência do Decreto 3.708/19 são regidas por este diploma, não pelo Código Civil. Somente as sociedades limitadas constituídas após a entrada em vigor do Código Civil sujeitam-se à babel de quóruns deliberativos nele prevista. No entanto, essas sociedades também sofrem com o desrespeito legislativo aos direitos de propriedade, e muitas de suas deliberações estão sujeitas a anulação judicial. A razão dessa indesejável instabilidade é a regra prevista no artigo 70 da Lei Complementar (LC) nº 123, de 2006, a prever que as decisões das sociedades limitadas caracterizadas como microempresas (ME) ou empresas de pequeno porte (EPP) serão tomadas por maioria absoluta do capital, isto é, metade mais um. A boa intenção legislativa de simplificar quóruns gera insegurança jurídica e desrespeito a direitos de propriedade. Imagine-se uma sociedade limitada constituída na vigência do Código Civil, na qual um sócio desejasse ter algum poder de veto sobre determinadas deliberações. Para tanto, esse sócio cuida de adquirir 40% do capital. Com isso, não há possibilidade de os demais sócios decidirem a nomeação de administradores e a modificação do contrato sem a participação de sua vontade. No entanto, se a sociedade vier a ser caracterizada como ME ou EPP, as suas deliberações serão tomadas por maioria absoluta. O sócio que detém 40% do capital perderá o poder de veto enquanto o quórum deliberativo não voltar a ser o previsto no Código Civil. Nesse caso, a legislação evidentemente desrespeitou direitos de propriedade constitucionalmente assegurados, e o sócio prejudicado pode buscar a anulação das deliberações tomadas em prejuízo de seu direito. No dia a dia societário, o quórum deliberativo previsto na Lei Complementar 123/06 é praticamente ignorado. É verdade que seria desejável que as deliberações nas sociedades limitadas fossem tomadas por um único quórum. Esse quórum deve ser estável, pois não é desejável um quórum móvel, que desloque o poder de controle conforme a sociedade aumente seu faturamento. É necessário muito cuidado para alterar-se quóruns deliberativos. Deve-se proteger direitos já estabelecidos, mediante a adoção de regras de direito intertemporal societário. Afinal, os direitos políticos dos sócios nas organizações societárias devem ser levados a sério. Cássio Cavalli é professor de direito da empresa da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundação Getúlio Vargas (FGV) Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

Fonte: Valor Econômico

S/A SIMPLIFICADA

http://sasimplificada.com/

Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa: Crítica à concepção do projeto do novo Código Comercial sobre o Direito societário (i)

Fonte: www.migalhas.com.br

 

 

Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa

Crítica à concepção do projeto do novo Código Comercial sobre o Direito societário (i)

O projeto em questão vem recebendo acerbas críticas de diversos comercialistas (entre os quais modestamente me incluo), veiculadas neste "Migalhas" e em outros veículos especializados (veja-se também entrevista que dei ao Jornal do Advogado, nº 369, fev/2012. Pg. 13), tanto pela sua origem não democrática (fator que também se estende à consulta pública ora em curso), quanto pelo seu conteúdo sofrível. Neste artigo pretendo abordar algumas questões relativas ao direito societário do ponto de vista geral, o primeiro de uma mini série que pretendo desenvolver.

Cabe lembrar, como advertência prévia, que sou absolutamente contrário à promulgação de um novo código comercial, como já deixei marcado em texto anterior, preferindo a adoção de outras soluções para a correção e atualização dos problemas relacionados ao Direito Mercantil, a ser feita pela manutenção dos micro sistemas jurídicos já existentes e outros que venham a ser criados.

O art. 113 do projeto ao mesmo tempo em que estabelece como princípio do direito comercial societário a autonomia patrimonial da sociedade empresária, mantém a subsidiariedade da responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais. Tratando-se de uma pretensa modernização desse ramo do direito, o papel do comercialista seria o de estabelecer verdadeiramente a separação patrimonial entre sociedade e sócios, acabando do uma vez por todas com o recurso ao patrimônio dos sócios para o pagamento dos credores sociais. A exceção ficaria tão somente para o caso do abuso da personalidade ou de fraude à lei. Isto implicaria em deitar por terra os antigos modelos societários não mais necessários nem utilizados entre nós, tal como ainda previsto no projeto quanto à sociedade em nome coletivo e a comandita simples, resquícios de tempos de antanho (art. 120).

A propósito, a denominação atualmente adequada para a anônima é simplesmente a de companhia, uma vez que as ações ao portador estão desaparecidas do nosso direito desde a década de noventa do século passado e, portanto, os acionistas não são mais anônimos (identificados apenas no momento em que comparecessem às assembleias gerais para votar), mas conhecidos mediante a verificação dos registros feitos nos livros competentes. Expurgada do nosso direito societário a sociedade em comandita por ações a denominação da companhia também poderia corresponder à de sociedade por ações, pois não haveria outra desta espécie.

Para o fim de atender adequadamente à atividade empresarial de menor magnitude econômica outros ordenamentos jurídicos mais sábios do que o nosso criaram sociedades unipessoais e estabelecimentos comerciais dotados de plena autonomia patrimonial, resultando em ganhos de eficiência que o legislador brasileiro não regulou, exceto por uma tentativa que já se revela mal sucedida, inerente à empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI), cuja verdadeira identidade jurídica é completo mistério, conforme as manifestações contraditórias sobre ela já manifestadas pela doutrina.

Sob o aspecto em foco o referido artigo 113 briga consigo mesmo, pois, conforme visto acima, no inciso II trata da autonomia patrimonial da sociedade empresária; no inciso III cuida da responsabilidade subsidiária dos sócios; e no inciso IV determina a limitação da responsabilidade daqueles pelas obrigações sociais. Estes três princípios não conseguem andar juntos. São incompatíveis entre si em parte.

O art. 114 é de uma inutilidade absoluta, pois nada mais faz do que confirmar a norma constitucional relativa à liberdade de associação. E dispondo sobre a saída do sócio como restrita tão somente às hipóteses previstas em seu texto, o projeto também afronta a liberdade constitucional porque nenhuma disposição legal pode impedir que o sócio desligue-se da sociedade quando não mais desejar nela continuar mesmo que, no limite, sua pretensão leve à dissolução total da sociedade. Afinal de contas, a escravidão oficial já desapareceu entre nós há muito tempo.

Outra inutilidade está no art. 115 onde se lê que a sociedade empresária não se confunde com os seus sócios. Isto é óbvio, na medida em que todos os nossos tipos societários são personificados, do que resulta não ser possível a confusão entre essas pessoas. Entre elas não se conta a chamada sociedade em comum de que fala o Código Civil, pois se trata de uma comunhão de bens. Mais uma vez ressalve-se a EIRELI.

Enumerado entre os dispositivos que cuidam dos princípios do direito comercial societário (portanto, de natureza geral), o art. 116 não corresponde à verdade uma vez que, de um lado, na companhia os acionistas jamais respondem com o seu patrimônio pelas obrigações sociais e na limitada esta responsabilidade subsidiária (e solidária entre os sócios) se dá tão somente quando o seu capital social não está integralizado, o qual é precisamente o limite de tal responsabilidade. Ou seja, neste tipo social também é o capital social o limite da responsabilidade dos sócios que surge no momento em que tal principio foi desrespeitado na origem da sociedade ou durante a sua vida. A diferença entre a companhia e a limitada neste ponto é que nenhum acionista responde pelo inadimplemento do preço de emissão das ações de outros acionistas, enquanto os sócios da limitada respondem pelos demais, o que implicaria em uma certa culpa in vigilando.

O art. 120 introduz uma novidade terminológica dispensável ao dizer que o investimento do sócio minoritário é protegido mediante a responsabilização do majoritário no caso de exercício abusivo dos direitos societários.

Tradicionalmente em nosso direito societário o sócio controlador responde por abuso de poder de controle, cuja definição é bastante conhecida entre nós. Já o denominado exercício abusivo de direitos societários mostra-se um conceito muito aberto e, consequentemente extremamente amplo. E sabe-se que em nosso direito societário que tanto o minoritário como o majoritário correm o risco da perda do seu investimento caso a sociedade tenha a falência decretada.

O art. 123 introduz a figura do fiscal judicial temporário, para todos os tipos de sociedades, a ser designado pelo juiz, a pedido justificado de sócio com participação mínima de 5% no capital social, não importando se isto resulta de ações ordinárias ou preferenciais, quando se trata de companhia. Como se percebe, tal novidade implicará na permissão para o nascimento de um foco permanente de tensões na sociedade, inteiramente injustificáveis. Evidentemente ela não poderia ser aplicada às companhias abertas, pois infringiria as normas sobre o mercado de capitais, especialmente por invadir a competência fiscalizatória da CVM. Vejamos os pressupostos para a designação de tal fiscal e o que caberia a ele fazer.

Primeiro, a atuação do aludido fiscal está fundada em um pedido justificado do sócio. Justificado com base em que? Para toda e qualquer situação de insatisfação do sócio quando aos rumos tomados pelos administradores em sua gestão? Que autoridade e conhecimento técnico teria o juiz para tanto?

Como resultado da sua designação o fiscal fiscalizará (como é óbvio, diria o caríssimo Conselheiro Acácio) o campo das atividades determinadas pelo juiz. Quais e para quê? A lei societária apresenta soluções geralmente consideradas satisfatórias para o abuso do poder de controle e na administração das sociedades.

No que diz respeito às limitadas, sabe-se que o Código Civil vigente devastou a boa estrutura existente na lei anterior, tendo-lhe criado tantos problemas para o seu funcionamento razoável, que praticamente a tornou inviável. O ideal, pois, seria uma reforma no sentido da restauração do seu caráter predominantemente contratual, em cuja instituição os sócios tivessem plena liberdade de construírem o sistema de fiscalização interna segundo a sua vontade e para cada caso concreto, a partir de um mínimo legal. E, em uma sociedade de pequeno e médio porte, a intromissão de terceiro como órgão de fiscalização no interesse de sócios minoritários somente traria custos desnecessários.

Quanto à companhia, os acionistas têm na lei à sua disposição instrumentos diversos para a defesa dos seus interesses, sem necessitar da intromissão do juiz e de um terceiro como pressuposto para tal finalidade. Será uma instância a mais, desnecessária e onerosa.

E, no tocante ao Judiciário, já assoberbado de trabalho, criar-se-ia uma obrigação de natureza não judicante, alheia à sua competência natural.

O sentimento que acode ao intérprete diante de uma novidade desta espécie é o de que os sócios minoritários são considerados eternos incapazes relativos, sem competência para autonomamente cuidarem dos seus interesses, que, a cada momento, precisam da intervenção do Estado paternalista (concepção própria dos falidos regimes socialistas em contradição direta com o que diz o projeto no seu artigo 5º, inciso I, quando se refere ao fato de que vivemos em um sistema capitalista), aqui na pessoa do Judiciário para verem os seus direitos protegidos, mesmo no campo da iniciativa individual. O autor do projeto parece desconhecer que, em determinados casos de associação empresarial o sócio minoritário pode corresponder a uma empresa multinacional de grande porte e, mesmo assim, ela seria dotada de uma proteção especial.

E qual o efeito prático de tudo isto? Digamos que o fiscal encontre problemas dentro da sociedade e os relate ao juiz. E daí? Não tem competência para tomar de ofício medidas contra os administradores e o controlador, conforme o caso. Ele dependerá do ajuizamento da competente ação que, por sua vez, precisará seguir o rito previsto na lei, segundo a qual o acionista interessado precisará respeitar as instâncias adequadas, que muitas vezes se revelarão inviáveis. Isto porque, como se sabe, a iniciativa de responsabilização interna nas sociedades compete originariamente à assembleia geral. Quando muito, portanto, o relatório do fiscal teria a natureza de um princípio de prova, sujeito a ser contrariado no curso de uma ação judicial, com agravamento dos seus custos.

Como se verifica, o melhor destino para esta ideia é a sua completa rejeição.

O art. 124 traz a conhecida regra segundo a qual a sociedade não se obriga pelos atos dos administradores que ultrapassem os poderes que lhes são dados pelo contrato social ou pelo estatuto. Mas são criadas duas outras novidades, representadas pelo tratamento diferenciado entre as relações inter empresariais e aquelas com pessoas físicas ou jurídicas não empresárias.

Volta no art. 124, § 1º a noção de que o micro empresário e o empresário de pequeno porte são pessoas desprovidas de entendimento e que precisam de uma proteção extra, mesmo à custa da sociedade com a qual contratam e, consequentemente, dos sócios minoritários que a integram (os quais, também eventualmente poderiam ser classificados como burros). Daí que a solução do projeto resultaria em proteger alguns burros em detrimento de outros, o que quebraria o principio da igualdade.

Veja-se que o parágrafo terceiro do mesmo dispositivo faz pesar sobre a sociedade o ônus de provar que a pessoa física ou jurídica não empresária que com ela contratou tenha agido de má fé, como pressuposto para isentar-se de responsabilidade por atos ultra vires dos seus administradores.

Está instalada uma completa bagunça, pois o juiz terá de resolver no caso concreto se quem contratou com a sociedade o fez como empresário ou como não empresário, pois o tratamento proposto é diferenciado (alô, alô, Constituição Federal!).

Por hoje ficamos por aqui, computado um amplo escore contra o projeto. Mas a novela continua. Vamos aos comerciais!

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* Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa é professor de Direito Comercial da Faculdade de Direito da USP e consultor do escritório Mattos Muriel Kestener Advogados

Lucro distribuído a sócio de serviço é isento de IR

Lucro distribuído a sócio de serviço é isento de IR

Por Alessandro Cristo

Os lucros distribuídos a sócios de serviço são isentos de Imposto de Renda, desde que os valores pagos pela sociedade não ultrapassem o lucro efetivamente apurado no exercício. A conclusão é da Superintendência Regional da Receita Federal da 1ª Região Fiscal — responsável pela fiscalização no Distrito Federal, Goiás, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul e Tocantins —, divulgada em solução de consulta editada no último dia 26 de janeiro.

O entendimento interessa particularmente aos escritórios de advocacia, cujos sócios, na maioria dos casos, não participam do capital social, apenas com trabalho. A figura do sócio de serviço foi trazida pela reforma do Código Civil em 2002, por meio da Lei 10.406. Os artigos 997, 1.006 e 1.007, por exemplo, tratam do tema. De acordo com o artigo 1.007, nas sociedades simples, o sócio de serviço participa dos lucros "na proporção do valor das quotas" da sociedade, salvo se o contrato estipular de maneira diferente. O Provimento 112/2006 da Ordem dos Advogados do Brasil permitiu a aplicação da modalidade às bancas.

Em consulta à Receita, o escritório de advocacia Hoffmann Advogados Associados, com sede em Goiânia, questionou se o imposto incidia nos valores pagos aos sócios como remuneração pelo trabalho, como prevê o Código Tributário Nacional em seu artigo 43, ou se essas verbas deveriam ser tratadas como lucro, isento segundo o artigo 10 da Lei 9.249/1995.

De acordo com a Solução de Consulta 6 da Divisão de Tributação, o lucro pago a sócios de capital ou de serviço é isento de Imposto de Renda. Se a apuração for feita pelo regime do Lucro Real, a isenção só alcança os valores pagos abaixo do total de lucro contabilizado. O excedente será tributado. "Se for maior, por definição, não é lucro, mas pro labore, sendo tributável na pessoa física", explica o tributarista Igor Mauler Santiago, do escritório Sacha Calmon Misabel Derzi Consultores e Advogados.

No caso de apuração pelo Lucro Presumido ou Arbitrado, o que for pago acima da base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, descontados os demais impostos e contribuições da sociedade, também não sofre tributação, "desde que a pessoa jurídica demonstre, por meio de regular escrituração contábil (ainda que seja sociedade simples), que o lucro efetivo é maior que o determinado segundo as normas de apuração da base de cálculo do lucro presumido ou arbitrado", segundo a solução da Receita.  "Na prática, isso quer dizer que as sociedades de advogados sujeitas ao lucro presumido, com receita bruta anual inferior a R$ 48 milhões, devem manter contabilidade regular, para evitar que os lucros distribuídos aos seus sócios, que normalmente são superiores a 32% da receita, sejam sujeitos ao IR para as pessoas físicas", diz Santiago.

Para a advogada Camila Vergueiro Catunda, do Vergueiro Catunda Advogados, a definição foi importante por sacramentar que a isenção prevista na lei — editada quando ainda vigia o antigo Código Civil — abrange não só os extintos "sócios de indústria", mas também os atuais "sócios de serviço". "O fisco respondeu que a referida lei não cria essa distinção, logo, a isenção é para o sócio, independentemente de ele ser de indústria ou de serviço", explica.

Alessandro Cristo é editor da revista Consultor Jurídico

Revista Consultor Jurídico, 27 de fevereiro de 2012

Jorge Lobo - Crítica à posição do DNRC - EIRELI - Pessoa Jurídica e a empresa individual

Pessoa Jurídica e a empresa individual
Fonte: Valor Econômico
Data do documento: 13/02/2012

O Centro de Estudos Judiciários (CEJ), órgão do Conselho da Justiça Federal, aprovou o Enunciado nº468, segundo o qual só "a pessoa natural pode constituir empresa individual de responsabilidade limitada" (Eireli). O Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC), na Instrução Normativa nº 117, de 2011, estabeleceu que "a pessoa jurídica não pode constituir Eireli".

Como as Juntas Comerciais estão subordinadas ao DNRC, a IN nº 117 deverá ser seguida à risca, não obstante viole a Lei nº 12.441, de.2011, que incorporou o artigo 980-A ao Código Civil, para permitir a criação da Eireli consoante diligenciarei demonstrar com respaldo nos elementos de interpretação histórico, léxico, lógico, sistemático e finalístico, no direito Comparado e em consagrados cânones de hermenêutica jurídica, concebidos pelo gênio dos jurisconsultos romanos, que atravessaram séculos e permanecem enaltecidos e observados por juristas de escol.

É princípio inconcusso, autêntico brocardo, que "ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus", isto é, "onde a lei não distingue, não pode o intérprete distinguir". Em consequência, quando o caput do artigo 980-A dispõe que "a empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular do capital social...", o aplicador do direito, ao utilizar os elementos gramatical e lógico de interpretação, para reconstruir o pensamento ínsito no texto legal, é levado a concluir que a palavra "pessoa", empregada no art. 980-A e que, no plural, encabeça o Livro I da Parte Geral do Código Civil, é gênero. Presume-se, portanto, incluídas as respectivas espécies, as quais, na hipótese, são a pessoa natural e a pessoa jurídica, consoante estatuído nos Títulos I e II do mencionado Livro I da Parte Geral. É vedado ao intérprete restringir o sentido e o alcance da lei e afirmar que, quando o art. 980-A fala em pessoa, quer referir-se tão só à pessoa natural, sob pena de ofender o axioma jurídico "specialia generalibus insunt". Isto é, "o que é especial acha-se incluído no geral", e o aforismo de Gaio, no Digesto: "o geral abrange o especial".

As pessoas naturais e as pessoas jurídicas podem fundar uma Eireli
A incorreta exegese do DNRC é, ademais, repelida pelo elemento histórico, porquanto o Projeto de Lei nº 4.605, de 2009, que se transformou na Lei nº 12.441, de 2011, dispunha, inspirado nas legislações do Chile (Lei nº 19.857), Peru (Decreto-Lei nº 21.621) e Paraguai (Lei nº 1.034), textualmente: "A Eireli será constituída por um único sócio, pessoa natural, que é titular do capital social...".

Como se vê, o projeto original, ao valer-se da expressão pessoa natural, só permitia a constituição da Eireli por pessoa natural. No entanto, alterada a proposta na Câmara dos Deputados, com a supressão do vocábulo natural, a conclusão, que se impõe, é: a pessoa natural e a pessoa jurídica podem fundar uma Eireli na esteira da máxima: odiosa restringenda, favorabilia amplianda, isto é, "restrinja-se o odioso; amplie-se o favorável", e do direito comparado (legislações da França (Lei nº 85-697), Portugal (Decreto-lei nº 257) e Espanha (Lei nº 2, de 1995) e da Diretiva 89/667, da CEE).

A idêntico resultado conduz a interpretação sistemática, em que se busca a conexão interna entre o caput do art. 980-A e os seus parágrafos, para descobrir a "mens legis", isto é, o espírito da lei, eis que, no seu parágrafo 2º, há referência expressa à pessoa natural, o que seria absolutamente desnecessário se somente a pessoal natural pudesse ser titular de Eireli

O estudo do parágrafo 3º do art. 980-A leva a igual conclusão, eis que o sócio, de que trata o referido parágrafo, poderia ser pessoa jurídica, salvo se o texto excluísse essa possibilidade e, se não o faz, a admite.

À mesma conclusão conduz a interpretação finalística ou teleológica, pois, embora a Eireli tenha sido concebida, nos idos de 1895, por Karl Wieland, e estudada pelo austríaco Orkar Pisko, em 1910, para atender, primordialmente, às necessidades do pequeno e médio empresários. Ela também se presta à concretização dos princípios insculpidos no art. 170 da Constituição Federal e à consecução dos objetivos para os quais foi imaginada na Suíça e desenvolvida em inúmeros países, em especial para moralizar o direito societário, eliminando-se as sociedades simuladas, vezes sem conta formada com a participação de "homens de palha".

Por fim, atente-se que o enunciado do CEJ não terá nenhuma consequência prática, porquanto o Superior Tribunal de Justiça (STJ) sempre decidiu que a competência para processar e julgar toda e qualquer dúvida ou controvérsia sobre registro e arquivamento de atos societários é da Justiça Estadual, inclusive os que se referem à empresa individual, conforme acórdão proferido no "Conflito de Competência nº 96.872-Pr (2008/0142317-5) (Rel.: Min. Fernando Gonçalves/2ª Seção). Dj: 26.11.2008. (STJ/DJe de 9/12/08)".

(Jorge Lobo)

DEBÊNTURES DE INFRAESTRUTURA

　

REGULAMENTADAS DEBÊNTURES DE INFRAESTRUTURA

PARA O SETOR ELÉTRICO

Rosane Menezes Lohbauer

Rodrigo Sarmento Barata

Fernando Bernardi Gallacci

Após as regulamentações para o setor de infraestrutura aeroportuária (Portaria nº18, da Secretaria de Aviação Civil – SAC) e dos transportes (Portaria nº 09, do Ministério dos Transportes), o Ministério de Minas e Energia também viabilizou a utilização das debêntures de infraestrutura (com incentivos fiscais) para o setor elétrico, com a publicação da Portaria nº47/2012, em 07/02/2012. Em suma, as debêntures de infraestrutura constituem mecanismo de financiamento privado para projetos de infraestrutura, na busca de instituir alternativas aos financiamentos públicos, predominantes no setor.

O entrave que começa a ser solucionado pelos Ministérios era a forma de definição de "projetos prioritários" para percepção dos benefícios atrelados às debêntures de infraestrutura. O Ministério de Minas e Energia especifica que somente poderão se habilitar aos benefícios as Sociedades de Propósito Específico – SPE que tenham se sagrado vencedoras de leilões para geração ou transmissão de energia elétrica, deixando de fora os segmentos de distribuição e comercialização, por suas características legais, regulatórias e inclusive o modelo de negócio.

Para habilitação ao benefício, deve-se encaminhar ao MME uma série de documentos, descritos na própria Portaria (incisos I a VI do art. 1º). Aprovado o projeto, será publicada autorização, mediante portaria do próprio Ministério.

No entanto, diversamente das demais regulamentações das debêntures de infraestrutura, a Portaria do Ministério de Minas e Energia não dispõe sobre prazos e condições de vigência da autorização para emissão dos títulos, indicando apenas a necessidade de comprovação da autorização para operação do projeto e a fiscalização a ser conduzida pela ANEEL.

Rosane Menezes Lohbauer

Sócia da Área de Infraestrutura

rosane.menezes@mhmlaw.com.br

Rodrigo Sarmento Barata

Advogado da Área de Infraestrutura

rodrigo.barata@mhmlaw.com.br

Fernando Bernardi Gallacci

Integrante da Área de Infraestrutura

fernando.gallacci@mhmlaw.com.br