PROJETO DE LEI DE 2012 - LEI S/A - TAG ALONG - conceito de alienação de controle para incluir incorporação por meio de troca de ações

PROJETO DE LEI No , DE 2012

(Do Sr. Carlos Bezerra)

Altera o § 1º do art. 254-A da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, introduzido pela Lei nº 10.303, 31 de outubro de 2001, que "Dispõe sobre as Sociedades por Ações".

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º O § 1º do art. 254-A da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, introduzido pela Lei nº 10.303, de 31 de outubro de 2001, passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 254-A. .......................................

§ 1º Entende-se como alienação de controle a transferência, inclusive aquela efetuada mediante incorporação por meio de troca de ações, seja de forma direta ou indireta, de ações integrantes do bloco de controle, de ações vinculadas a acordos de acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto, cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário da sociedade.

......................................................................... " (NR)

Art. 2º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação oficial.

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JUSTIFICAÇÃO

O instituto do "

tag along" que hoje está contido no art. 254-A da Lei nº 6.404/76, conhecida como Lei das Sociedades Anônimas, significa que no momento em que houver a alienação, seja direta ou indireta, do controle de companhia aberta, esta somente poderá ser contratada sob a condição, que será suspensiva ou resolutiva conforme o caso, de modo que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia, permitindo-lhes adquirir as ações por um preço, no mínimo, igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ação com direito a voto, integrante do bloco de controle.

No modo como está definido o dispositivo legal, tal mecanismo que foi instituído para proteger os acionistas minoritários vem sendo burlado pelas empresas, na medida em que estas se utilizam da modalidade de incorporação de uma empresa por meio de troca de ações do acionista controlador por ações de uma empresa do comprador, que se torna o novo controlador. Esta burla à legislação e ao mecanismo do

tag along vem sendo duramente questionada por alguns juristas, que veem na sua prática uma injustiça com os acionistas minoritários, na medida em que permite a hipótese de alienação do controle por incorporação feita por outro grupo societário.

Para melhor justificar essa preocupação, tomamos a liberdade de reproduzir, a seguir, um substancioso artigo, intitulado "O instituto do

tag along e o espírito da lei", de autoria do advogado Leslie Amendolara, publicado no jornal Valor Econômico em junho de 2009:

Desde que foi introduzido na legislação brasileira, o instituto do "tag along", obrigação do adquirente do controle acionário de uma empresa aberta de fazer uma oferta pública para a compra das ações ordinárias em poder dos minoritários, tornou-se uma espécie de patinho feio do mercado de capitais. Primeiro foi a Lei nº 9.457, de 1997, conhecida com Lei Kandir, que o revogou expressamente para facilitar o programa de privatização, permitindo que os adquirentes das empresas privatizáveis não tivessem que fazer esforço financeiro maior para adquiri-las. Encerradas as privatizações, a Lei nº 10.303, de 2001, que alterou a Lei das Sociedades Anônimas, ressuscitou o instituto por meio da

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inserção do artigo 254-A, estabelecendo, porém, um deságio de 20% entre o preço pago pelo adquirente para o controlador em relação ao pago aos minoritários ordinaristas.

Há algum tempo, a essa parte uma nova estratégia foi engendrada para evitar o pagamento do indesejável "tag along". O modelo, em princípio, é bastante simples: utiliza a incorporação da empresa por meio da troca de ações do acionista controlador por ações de uma empresa do comprador, que se torna o novo controlador. O segredo do negócio está em que não há alienação de ações, pois a legislação não considera, de maneira clara, como alienação de controle a incorporação das ações dos controladores em uma empresa dos adquirentes. O artigo 254-A da Lei das S.A., em seu parágrafo 1º, define a alienação de controle como a transferência de ações por meio da aquisição pelo comprador de controle.

Ao regular os procedimentos para a realização de uma oferta pública de ações para alienação de controle, a Instrução nº 361 da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) previu, no parágrafo 4º do artigo 29, que a alienação de controle se configura também quando ocorre alienação de valores mobiliários conversíveis em ações - debêntures conversíveis, cessão onerosa de direitos de subscrição realizada pelo acionista controlador ou por pessoa integrante do grupo de controle pelos quais um terceiro adquira o poder de controle da companhia. O parágrafo 5º dessa mesma instrução poderá impor a realização de uma oferta pública de ações por alienação de controle sempre que for verificado que houve uma venda onerosa do controle da companhia. Nenhuma dessas hipóteses, entretanto, contempla a alienação por incorporação na forma como vem sendo realizada.

Assim, a estratégia é legal, sem dúvida, mas não é ética e fere o espírito da lei, porque o "tag along' é uma forma de fazer justiça ao acionista minoritário, que contribuiu com seus recursos para permitir o ganho de valor das ações da empresa, tornando-o credor para participar do resultado por ocasião de sua venda, ainda que com deságio de 20%. Outra razão importante é que a mudança de controle, quando é um ato unilateral, deixa o minoritário que porventura não queira ser acionista de uma

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empresa comandada por outro grupo com a única opção de vender as ações em bolsa, se tiverem liquidez, em geral por um preço inferior ao que receberia pelo "tag along".

E qual é o espírito da lei? Nosso Código Civil incorporou, em seu artigo 112, o famoso brocado romano que dispõe que "nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nela consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem". Verifica-se aqui sua perfeita adequação analógica à questão em comento. Sob o aspecto ético, Del Vecchio nos ensina que o direito é a coordenação objetiva das ações possíveis entre vários sujeitos segundo um princípio ético que as determinou. Ao pensamento do jurista italiano junta-se nosso mestre Miguel Reale, que, em sua obra "Fundamento do Direito", expressou essa linha de pensamento afirmando que "sempre há uma norma de conduta, traçando limites obrigatórios de ações para indivíduos e as coletividades". Bertrand Russel, o grande filósofo inglês, nos ensina a fórmula de conduta ética: "Agir de maneira a produzir desejos harmoniosos ao invés de desejos discordantes". Uma das formas de praticar essa harmonia, acrescenta Russel, é "desencorajar o desejo desmesurado de poder sobre as outras pessoas, pois esse impulso é a gênese do conflito e a antítese da harmonia".

O fato de que, nas empresas registradas no Novo Mercado da BM&F Bovespa, o investidor que atingir 30% do capital social total será obrigado a realizar oferta pública para a compra das ações dos acionistas do mercado, agrava ainda mais a situação, pois teremos acionistas protegidos (que possuem ações de empresas do novo mercado) e acionistas desprotegidos, que são todos os demais, ferindo o princípio da isonomia que deve presidir as normas jurídicas. O argumento de que, às empresas em dificuldades em razão da crise econômica, será mais difícil encontrar compradores se ocorrer uma eventual extensão do "tag along" também na hipótese de incorporação com troca de ações, padece da mesma falta de isonomia acima mencionada.

A CVM parece-nos um tanto esquiva na avaliação dessa estratégia. Segundo deduzimos da leitura dos jornais, o órgão regulador a teria considerado válida, embora não tenha efetuado nenhum pronunciamento incisivo sobre a questão. Por

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outro lado, no momento em que o mercado empenha-se em reconstruir a confiança do investidor, é um tanto paradoxal que algumas empresas adotem estratégias que irão certamente dificultar essa restauração da confiança.

Estudo realizado pela Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras (Fipecafi) revelou que apenas 37% das empresas listadas na BM&F Bovespa não possuem a figura de um controlador definido. O estudo informa ainda "que se for observada a relevância dessas empresas para o mercado a participação é ainda menor". Essas empresas representam 5,2% da receita das companhias em 2008 e 6% do valor de mercado da Bovespa. O que significam esses números? Significam que 94% do valor de mercado está em poder dos controladores, demonstrando a pouca pulverização das ações e, em consequência, a fraqueza do acionista minoritário. Cabe, assim, aos controladores a responsabilidade pela conduta ética das empresas, porque existe uma disciplina do poder a ser observada por quem comanda, consistindo no dever de manter elevado o espírito público para dar exemplo àqueles que devem obedecer-lhes.

Face à importância do tema para a proteção dos direitos dos acionistas minoritários no Brasil e visando incentivar, cada vez mais, a democratização do mercado de capitais no país, esperamos contar com o apoio de nossos ilustres Pares para a aprovação do presente projeto de lei.

Sala das Sessões, em de de 2012.

Deputado Carlos Bezerra

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